Kunt u na fiscaal berouw toch nog in de cel belanden?

De eenmalige bevrijdende aangifte blijft strafrechtelijke vragen oproepen.

Boekhouders en belastingconsulenten lopen niet warm voor de fiscale amnestie.

Zij gaan gebukt onder hun meldingsplicht. Dreigen u en uw adviseur alsnog met Vrouwe Justitia in aanvaring te komen?

Sinds de wet van 31 december 2003 is de eenmalige bevrijdende aangifte (EBA) een feit. Eén jaar lang kunnen berouwvolle belastingplichtigen hun grijs of zwart geld in het buitenland witwassen, op voorwaarde dat ze een kleine boete van 6 % of 9 % betalen.

De regering heeft de fiscale amnestiemaatregel zo eenvoudig mogelijk gemaakt. Een borderel van een buitenlandse rekening volstaat. Bovendien maakt de overheid publiciteit met de strafrechtelijke immuniteit, die de EBA verleent. Toch kijken veel belastingplichtigen de kat nog uit de boom. De banken hebben tot nu toe nog maar een vijftigtal dossiers binnengekregen. Ondanks de toelichting van minister van Financiën Didier Reynders ( MR) aan de banksector zijn er nog tal van strafrechtelijke vragen. Daarom raden veel adviseurs hun cliënten nog aan om te wachten tot de mist rond de volgende tien vragen volledig opgetrokken is.

1 Krijgt u met een EBA altijd strafrechtelijke immuniteit?

Neen. Het is nogal evident dat geld dat afkomstig is uit strafbare witwasactiviteiten en aanverwante strafbare praktijken – zware criminaliteit, zeg maar – niet in aanmerking komt voor een EBA.

Ook loopt een bedrijfsleider die met zijn zwarte inkomsten naast de fiscale voordelen ook de bedoeling had om andere personen te bedriegen (bijvoorbeeld zijn medeaandeelhouders, die anders een hoger dividend hadden gekregen op basis van een beter bedrijfsresultaat), nog altijd het risico dat hij – ondanks zijn EBA – toch nog vervolgd wordt voor fiscale of sociale misdrijven.

Bovendien legt de recente uitbreiding van de antiwitwaswet een zware hypotheek op de EBA. Zo bestempelt de wet van 12 januari 2004 ‘substantieel misbruik van vennootschapsgoederen’ ook als een witwasactiviteit. Maar wat is substantieel? Wanneer het plunderen van de kas tot het faillissement van de vennootschap leidde, bestaat er geen twijfel. Maar de wet zegt ook dat de benadeling van één schuldeiser al voldoende kan zijn om een misbruik als ‘betekenisvol’ te beschouwen. En die bepaling is stof voor interpretatieverschillen.

2 Moet de adviseur het misbruik van vennootschapsgoederen melden?

De meldingsplicht in de antiwitwaswet heeft een grote invloed op de EBA. Dat betekent dat niet alleen de tussenkomende bank, beursvennootschap of verzekeringsonderneming, maar ook de geraadpleegde boekhouder of accountant aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking ( CFI) moet melden dat er aanwijzingen zijn dat het vermogen dat via de EBA zou worden ingeklaard, afkomstig is van een misbruik van vennootschapsgoederen. In dergelijke gevallen wordt geen EBA toegekend. Als de boekhouder niet wist en ook niet kón vermoeden dat de vennootschap zwarte inkomsten uitbetaalde aan de bedrijfsleider, kan hij ook geen melding doen.

Maar wat gebeurt er als de boekhouder wél op de hoogte was, of kon vermoeden dat de bedrijfsleider zwarte inkomsten genereerde? Dat zou hij bijvoorbeeld te weten kunnen komen doordat zijn klant het hem gewoon heeft verteld, of om advies vroeg of hij nu een EBA moet indienen of niet. In dat geval ziet het plaatje er helemaal anders uit. Want als het parket ooit kan aantonen dat de raadgever met kennis van zaken de wettelijke meldingsplicht niet heeft nageleefd, stelt hij zich zelf bloot aan strafrechtelijke vervolging.

3 Loopt de adviseur een risico op strafrechtelijke vervolging?

Als kan worden aangetoond dat de accountant of de boekhouder op basis van de elementen die hij van zijn klant (de bedrijfsleider) heeft ontvangen, wist of moest weten dat de betrokken tegoeden aan zijn vennootschap werden onttrokken, dan heeft dat twee consequenties. Ten eerste wordt hij vervolgd voor medeplichtigheid aan een witwasmisdrijf als hij daarvan geen melding maakt aan de CFI. En ten tweede stelt hij zich bloot aan strafvervolging indien hij de boekhouding, jaarrekening en aangifte van de vennootschap in de toekomst (op instructie van de bedrijfsleider) blijft opmaken zoals voorheen.

Concreet: de betrokken boekhouder of accountant maakt zich minstens schuldig aan mededaderschap of medeplichtigheid aan het hoofdmisdrijf van zijn klant, nu hij op de hoogte is van het gepleegde misbruik van vennootschapsgoederen zonder dat dit blijkt in de bedrijfsboeken!

4 Moet de belastingplichtige een aanvullende aangifte doen?

Dezelfde problematiek doet zich voor op het vlak van de aangifte in de personenbelasting. Wie een EBA doet, geeft te kennen dat hij een buitenlandse rekening had vóór 1 juni 2003. En dan moet hij nagaan of hij die buitenlandse rekening in het verleden in de aangifte van de personenbelasting heeft vermeld, zoals de wet voorschrijft. Zoniet doet hij er goed aan om voor de aangifte van de inkomsten 2002, die in 2003 al werd ingediend, alsnog een aanvullende aangifte in te dienen. Bovendien zal die buitenlandse rekening in elk geval vermeld moeten worden in al de aangiftes die daarop volgen, met betrekking tot de inkomsten van 2003, 2004 enzovoort.

5 Wat als de belastingplichtige zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid afwentelt op de adviseur?

Een boekhouder komt dus weer in de problemen zodra hij bijvoorbeeld uit zijn advies over een eventuele EBA heeft vernomen dat zijn cliënt een buitenlandse rekening had, maar dat hij die toch niet ziet verschijnen op een van de volgende aangiftes in de personenbelasting voor de inkomsten 2003, 2004, 2005 enzovoort. De boekhouder of accountant haalt zich een grote strafrechtelijke verantwoordelijkheid op de hals als hij die aangifte van de bedrijfsleider toch zelf ondertekent, zelfs al heeft hij daarvoor een volmacht van zijn cliënt gekregen. Het is een courante praktijk, maar hij is lang niet ongevaarlijk. Op die manier zou de bedrijfsleider zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid immers kunnen afwentelen op zijn raadgever. Dat getuigt natuurlijk niet van fair play, maar denkbeeldig is het niet.

Normaal gezien neemt een accountant of boekhouder geen geld van zijn cliënten in ontvangst, behalve zijn erelonen. In principe zal hij op een andere leest behandeld worden dan de bankier die dat wel doet. Maar indien de accountant of de boekhouder weet of moest weten dat het geld waarmee hij wordt betaald, afkomstig is van het misbruik van vennootschapsgoederen, dan kan hij – net als de bankier – voor een witwasmisdrijf vervolgd worden indien hij die (van origine zwarte) sommen ontvangt ná facturatie.

6 Welke strafrechtelijke onderzoeken maken een EBA onmogelijk? En kunt u dat wel weten?

Een EBA geeft u beperkte strafrechtelijke immuniteit. Wie een aangifte heeft ingediend en de boete heeft betaald, geniet vrijstelling van strafvervolging voor misdrijven die verband houden met de ontduiking van belastingen en sociale zekerheid, én voor de handelingen die betrekking hebben op de vermogensvoordelen die rechtstreeks uit die ontduiking zijn verkregen. Denkt u in dat geval maar aan de herbelegging van de belastingen die men op de niet-aangegeven inkomsten niet heeft betaald.

Toch wordt die beperkte strafrechtelijke immuniteit verder ingeperkt, en wel voor mensen tegen wie vóór de datum van indiening van de aangifte een strafonderzoek liep naar een van die misdrijven. Het is natuurlijk ethisch verdedigbaar dat de wetgever geen strafrechtelijke immuniteit wou verlenen aan mensen tegen wie al onderzoeksdaden zijn verricht. Maar het probleem is dat zo’n onderzoek in principe geheim is, en dat de betrokkene dus niet eens wéét of er tegen hem een onderzoek loopt. Wegens het geheime karakter mogen de strafrechtelijke overheden hem niet eens meedelen of er een onderzoek loopt, zelfs al zou hij het vragen. Toch zou hij geen beroep meer kunnen doen op een EBA.

Maar de wet is breder, en heft de strafrechtelijke immuniteit op van mensen tegen wie vóór de datum van aangifte in de EBA een strafonderzoek liep naar een van die misdrijven. Zonder al te veel medelijden te willen opwekken, moeten we toch aanstippen dat de positie van hun raadgevers heel precair wordt, zeker als we kijken naar de eventuele strafrechtelijke gevolgen. Want als de betrokkene zelf niet eens kan weten of er tegen hem een strafonderzoek loopt, hoe zou zijn accountant of boekhouder dat dan kunnen weten? Kan de adviseur vervolgd worden als zijn klant de strafrechtelijke immuniteit van de EBA verliest? Wegens het gebrek aan opzet van de raadgever om mee te werken aan een illegale handeling, moet het antwoord wel ‘neen’ zijn.

Er is echter een probleem met grootschalige onderzoeken naar fiscale fraude uit het verleden, zoals de KB Lux-affaire. Betrokkenen zullen zich hoogstwaarschijnlijk niet realiseren dat zelfs een summier opsporingsonderzoek in dat verband volstaat om hen uit te sluiten van de voordelen van een EBA. Met alle gevolgen van dien voor hun fiscale raadgever.

7 Wie controleert de strafrechtelijke kant van de EBA?

In de eerste plaats de belastingplichtige zelf. Hij zou namelijk het best geplaatst moeten zijn om te weten of hij iets gedaan heeft dat strafrechtelijk vervolgd zou kunnen worden.

Ten tweede zal de bank aan een kandidaat-aangever een verklaring vragen dat het geld niet van criminele oorsprong is.

Ten derde zal de bank in geval van twijfel de CFI inlichten. Zodra de CFI tot de vaststelling komt dat er ernstige aanwijzingen zijn dat het om een witwasoperatie gaat, zullen het parket en de fiscus worden ingelicht. Daarnaast moet de bank aan de CFI een lijst bezorgen met alle namen van iedereen die een EBA heeft ingediend, samen met de bedragen van de aangifte, het nummer van het attest en de bedragen die werden betaald. Dat moet het voor de fiscus mogelijk maken om de echtheid van het attest te controleren wanneer iemand het voorlegt.

De aangever is dus zelf verantwoordelijk voor de juistheid van zijn aangifte. Als achteraf blijkt dat er toch iets niet in orde is met het attest, dan verliest het zijn uitwerking en herleeft de mogelijkheid van strafvervolging. Hier komt nogmaals een prangend probleem naar boven. De adviserende accountant of boekhouder zou wel eens geneigd kunnen zijn om voor alle zekerheid meteen het CFI in te lichten als hij tijdens een raadpleging vaststelt dat zijn klant hoegenaamd geen kans maakt op EBA.

8 Kan een vennootschap na de EBA van haar zaakvoerder nog een aanslag ‘geheime commissielonen’ krijgen?

Het antwoord op die vraag is niet onbelangrijk. De aanslag ‘geheime commissielonen’ bedraagt immers 309 %. Moet de vennootschap voor elke 100 euro die ze in het geheim heeft uitgekeerd, en die voorwerp is van een EBA, 309 euro belastingen ophoesten? Dat zou een harde dobber zijn.

Daarom is het de bedoeling van de wetgever geweest dat het bevrijdende karakter van de EBA niet alleen geldt voor de aangever, maar ook voor de rechtspersonen van wie die sommen, kapitalen of roerende waarden rechtstreeks of onrechtstreeks werden verkregen of die deze sommen aan de aangever ooit hebben toegekend.

De bijdrage die een aangever in de EBA betaalt, zou in principe ook de vennootschapsbelasting, met inbegrip van de gevreesde aanslag op geheime commissielonen, moeten dekken. Maar het bevrijdende karakter van de EBA voor de vennootschap die zulke sommen rechtstreeks of onrechtstreeks heeft toegekend, werd onlangs doorkruist door een verklaring van de minister van Financiën. Didier Reynders zegt immers dat samen met de invoering van de EBA het regime van de geheime commissielonen voor het jaar 2001 aangepast zal worden.

De administratieve commentaar op het wetboek van inkomstenbelastingen vermeldt dat een vennootschap aan de aanslag ‘geheime commissielonen’ kan ontsnappen op voorwaarde dat die bedragen bij de bedrijfsleiders belast kunnen worden. Die mogelijkheid zou echter voor het inkomstenjaar 2001 afgeschaft worden wanneer de bedrijfsleiders gebruikmaken van een attest inzake de EBA. Die beperking zou wel eens in strijd kunnen zijn met de in de wet vermelde bevrijdende werking voor de rechtspersoon die deze sommen heeft toegekend. In dat geval zou een vennootschap zelfs nadelige gevolgen kunnen ondervinden van de beslissing van (één van) haar bedrijfsleiders om een EBA in te dienen voor de sommen of kapitalen die geen uitstaans hebben met de vennootschap.

9 Zal de EBA niet tot een nieuw fiscaal onderzoek leiden?

Normaal niet. Maar men kan zich afvragen of dat ook geldt voor eventuele derden die bij de fraude betrokken zouden zijn. Men kan toch moeilijk aannemen dat de EBA van de ene bedrijfsleider, die zijn ‘zwarte bezoldigingen’ regulariseert, zijn collega zou vrijwaren naar aanleiding van een fiscale controle waaruit de betaling van de eventuele zwarte bezoldiging aan het licht komt.

10 Geniet u op strafrechtelijk vlak immuniteit als u niet alle ontdoken inkomsten aangeeft?

Neen. Met de problematiek van geheime commissielonen en misbruik van vennootschapsgoederen voor ogen, zou een bedrijfsleider wel eens ijverig aan het rekenen kunnen slaan en besluiten dat hij alleen maar de intresten wil aangeven waarvan hij de roerende voorheffing heeft ontdoken. Dan zal hij alleen immuniteit verkrijgen voor de aangegeven sommen, en blijft de gevreesde strafvervolging onverkort mogelijk voor de bedragen die niet werden aangegeven.

Anderen zullen misschien redeneren dat ze in een devote bui beter alles aangeven, waarna ze het attest onaangeroerd in de kast laten liggen (kwestie van de aandacht niet te trekken) om het alleen maar boven te halen als er problemen rijzen. Op die manier zouden ze op z’n minst kunnen aantonen dat ze heel berouwvol zijn geweest, al hun zonden hebben opgebiecht en de verschuldigde boetes hebben betaald in de hoop dan op een grotere clementie te kunnen rekenen.

Werner Niemegeers

Als het parket kan aantonen dat de boekhouder de fraude opzettelijk niet heeft gemeld, kan ook hij vervolgd worden.

Hebt u uw buitenlandse rekening in het verleden wel op de ‘aangifte personenbelasting’ vermeld? Zoniet doet u beter een aanvullende aangifte.

Als er vóór de indiening van uw EBA een strafdossier tegen u liep, bent u niet immuun. Probleem: zo’n strafonderzoek is geheim.

De EBA-bijdrage zou in principe de vennootschapsbelasting én de aanslag op geheime commissielonen moeten dekken.