Oosterweel-constructie onder Europees vuur

Het Europees Hof van Justitie haalde op 10 december 2009 de Franse wetgeving over publiek-private samenwerking (pps) onderuit. Het sprak zich uit tegen de artikelen in de Code des marchés publics die toelieten in een aanbestedingsprocedure de definiëring en de uitvoering van een Design, Build, Finance, Maintain-project als één geheel te beschouwen.

Volgens het Hof kunnen het voorwerp en de criteria voor de uitvoering van een overheidsopdracht ( marché d’exécution) onmogelijk bekend zijn op een tijdstip waarop het project nog niet is gedefinieerd of ontworpen. Zoals de advocaat-generaal het stelt, maakt de procedure voor de plaatsing van marchés de définition door haar aard een voorselectie tussen alle mogelijke kandidaten.

Nemen we het voorbeeld van de Oosterweelverbinding. Een bepalend element van de toewijzing was de architectonische meerwaarde van de brug. Volgens de uitspraak van het Hof had dit element losgekoppeld moeten worden van de uitvoering van het project. Heel de DBFM-formule mag immers niet worden gestuurd door één element: design. “Zo vermijdt Europa dat bepaalde partijen met een knowhow op een bepaald vlak die kunnen uitspelen ten nadele van andere”, zegt advocaat Carlos De Wolf. “In de Oosterweel-procedure leidde dit ertoe dat er uiteindelijk één kandidaat overbleef. Die kan dan de rest van de factuur aandikken.”

Jacky Scherens, hoofd projectontwikkeling van Democo dat sterk actief is in pps, is niet akkoord. “Net door ontwerpers, aannemers, financiers en zelfs inrichters en operators rond één tafel te zetten in een bouwteam, ontstaat er een wisselwerking van ideeën die de prijs doet dalen en de kwaliteit bevordert. Het ontwerp apart aanbesteden is een stap terug. De verantwoordelijkheid is zoek als er iets verkeerd loopt. Het uiteenrafelen van een project kan de aanbestedingsprocedure jaren rekken. Het ontwerp weegt soms wel te sterk door, tot 50 procent van de toegekende punten. Dat dit gebeurt bij een icoon als een stadhuis, is normaal. Maar niet voor een gevangenis of een brug. Die moeten vooral functioneel zijn.”

Voor alle duidelijkheid wijst De Wolf erop dat dit nieuwe standpunt van het Hof weinig invloed heeft op het verleden. Zijn cliënt Loro, dat de opdracht van de Oosterweelverbinding verloor, zal er dus geen beroep op kunnen doen. De pleiter maakt van de gelegenheid gebruik om te wijzen op het bestaan van een forfaitaire vergoeding indien de overeenkomst uiteindelijk niet tot stand zou komen: een half miljoen ter dekking van de schade en 0,8 miljoen om de kosten te vergoeden.

In het bestek waarmee de procedure werd opgestart staat: “Opdrachtgever (BAM) aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid” (tenzij voor de betaling van deze vergoedingen) wanneer aan de procedure geen gevolg wordt gegeven bijvoorbeeld ten gevolge van beslissingen van andere overheden of instanties”. Laat dit nu net gebeurd zijn. “Tenzij er aanvullende en op vandaag onbekende wijzigingen zijn overeengekomen tussen de BAM en de contractant Noriant, is de aanspraak van het syndicaat op de tientallen miljoenen, waarvan sprake in de media, niet evident”, zegt De Wolf.