‘Juridisch activisme heeft decennialang als een kanker aan het Amerikaanse politieke weefsel geknaagd’

‘Juridisch activisme heeft decennialang als een kanker aan het Amerikaanse politieke weefsel geknaagd en keert nu als een boemerang terug. De democratische dialoog werd er niet door gevoed maar afgesneden’, zegt Marc De Vos, fellow bij het Itinera Institute in Brussel.

De decriminalisering en de legalisering van abortus is in vele landen een lange maatschappelijke en culturele evolutie geweest, met geleidelijke versoepelingen en uiteindelijk symbolische doorbraakwetgeving gestemd in het parlement. Rond euthanasie en het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht zien we een analoog maar vooralsnog minder verspreid parcours.

Slechts heel uitzonderlijk roepen hooggerechtshoven een recht op abortus uit. In Canada in 1988, op grond van een grondrechtencharter dat het recht op veiligheid van de persoon waarborgt, in casu de fysieke veiligheid van de vrouw. In Europa, het thuisland van uitgebreide mensenrechtenverdragen, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens abortus onder de verdragsrechtelijke bescherming van het privéleven geplaatst. Maar tegelijkertijd erkent het Hof andere belangen die de vrijheid van de vrouw beknotten.

Het Amerikaanse Hooggerechtshof was radicaal toen het in 1973 een Amerika-breed grondwettelijk recht op abortus erkende. Het Hof kon niet steunen op een grondwet die de persoonsveiligheid of het privéleven beschermde. Die had hooguit enkele amendementen over de vrijheid van het individu in 1789 toegevoegd gekregen om als federale grondwet verteerbaar te zijn voor de revolutionaire kolonies.

. Daaruit construeerde het Hof ‘grondwettelijke zones van privacy’. In die zones plaatste het een nieuw recht op abortus waaraan geen enkele auteur van de Amerikaanse grondwet ooit had gedacht.

Ongeacht eenieders persoonlijke inschatting, moet eenieder dus beseffen dat het arrest Roe vs. Wade uit 1973 zowel de Amerikaanse samenleving als de rol van opperrechters in de Amerikaanse democratie forceerde. Roe was een voorbeeld van wat velen ‘juridisch activisme’ noemen. Daarbij nemen rechters met weinig democratische legitimiteit beslissingen zonder formele basis in de wet, terwijl het aan de verkozenen des volks toekomt om onvolmaakte wetten te veranderen.

Rechters moeten altijd interpreteren en rekening houden met de veranderende maatschappelijke context. Maar er is een grens tussen interpreteren en creëren. Die grens is onduidelijk bij grondrechten die altijd vaag en algemeen zijn, opzettelijk. De groei van grondrechten maakt van het recht steeds meer een rechtersrecht, ook bij ons. Maar een grondrecht op abortus uitvinden, dat is een extra stap die nu is teruggefloten.

Een hooggerechtshof dat zijn eigen precedent afvalt, is ook een vorm van activisme. Het Hof out zich als een speler in de toxische cultuuroorlogen die de Verenigde Staten teisteren. Zijn beslissing werd al in ontwerpfase gelekt. Dat was een ongeziene vertrouwensbreuk die de werking van het Hof zal politiseren. De beslissing zelf werd instant weggezet als een door Donald Trump georkestreerde reactionaire machtsgreep. Het Hooggerechtshof geeft de boodschap dat het de parlementen de cultuurstrijd wil laten beslechten, maar het effect is het omgekeerde.

Doorheen heel Amerika zal zich nu een politiek gevecht rond abortus ontketenen, terwijl vrouwen, artsen en klinieken in limbo verkeren. Andere gerechtelijk geconstrueerde privacyrechten, zoals contraceptie en het homohuwelijk, staan op los zand en zullen het mikpunt worden van testprocessen. Bij de tussentijdse congresverkiezingen later dit jaar zal abortus zeker spelen, misschien in het voordeel van de progressieven.

Juridisch activisme heeft decennialang als een kanker aan het Amerikaanse politieke weefsel geknaagd en keert nu als een boemerang terug. De democratische dialoog werd er niet door gevoed maar afgesneden. Maatschappelijke polarisering beslecht je het best met democratie, niet voor de rechtbank, maar een erfenis van juridiseren heeft de Amerikaanse democratie verzwakt. Het is bang afwachten wat die anno 2022 nog vermag.