Hoe voordelig laat u uw KMO over?

Ligt u als KMO’er ook wakker van de opvolging binnen uw bedrijf? De Vlaamse overheid lanceerde een 0%-tarief om de overerving van ondernemingen minder lastig te maken. Maar de voorwaarden zijn streng, en de reglementering is niet altijd even helder.

De Europese Commissie vroeg de lidstaten van de Europese Unie in 1994 om de overdracht van KMO’s te bevorderen. De Commissie wou onder meer vermijden dat (al te zware) successie- en schenkingsrechten het voortbestaan van de onderneming, en de daarmee verbonden arbeidsplaatsen, in gevaar zouden brengen. Dat heeft er op vrij korte termijn toe geleid dat bij ons heel vriendelijke fiscale regimes werden ingevoerd. Deze week bekijken we de zogenaamde ‘vererving tegen nultarief’. Een volgende keer gaan we in op de schenking van ondernemingen tegen 3%.

Al eind 1996 voerde de Vlaamse decreetgever een eenvormig verlaagd tarief van 3% in voor de vererving van familiale ondernemingen en vennootschappen. Een nieuw artikel 60 bis werd in het Wetboek Successierechten ingelast. Men wou met de regeling in één moeite het anonieme aandeelhouderschap (aandelen ‘in de mist’) ontmoedigen, en allerlei constructies om successierechten te vermijden overbodig maken.

In het kielzog van Vlaanderen hebben eerst Wallonië en daarna ook Brussel specifieke regelgeving over de vererving van familiale bedrijven ingevoerd. In de praktijk is grote voorzichtigheid geboden, omdat de diverse regelingen op technische punten nogal van elkaar verschillen. Het artikel in kwestie bestaat dan ook in drie regionale versies, afhankelijk van het gewest waar de nalatenschap ‘openvalt’.

De Vlaamse regeling

In haar korte bestaan heeft de Vlaamse regeling over de vererving van familiale ondernemingen en vennootschappen al heel wat veranderingen ondergaan. De belangrijkste is wellicht de invoering van het zogenaamde 0%-tarief. Een vrijstelling dus, van toepassing op nalatenschappen opengevallen vanaf 10 oktober 1999. De Vlaamse versie van artikel 60 bis Wetboek Successierechten is alleen van toepassing voor een nalatenschap die in Vlaanderen ‘openvalt’. Tot voor kort betekende dit: de nalatenschap van een erflater die op het moment van overlijden zijn hoofdverblijfplaats in Vlaanderen had. Nu geldt de woonplaats waar de overledene tijdens de periode van vijf jaar voor zijn overlijden het langst gevestigd was.

Samengevat houdt de Vlaamse regeling in dat familiale ondernemingen (niet in vennootschapsvorm georganiseerd), net als aandelen in en vorderingen op familiale vennootschappen kunnen vererven met vrijstelling van successierechten.

In de praktijk is het Vlaamse 0%-tarief voornamelijk van toepassing voor familiale vennootschappen. Daarom gaan wij hierna niet verder in op de voorwaarden voor familiale ondernemingen.

Wie erft, wat vererft?

De hoedanigheid van de erfgenaam is irrelevant voor de toepassing van het 0%-tarief. Het kan gaan om een wettelijke erfgenaam (echtgenote, kinderen, enzovoort) maar het kan zelfs een ‘vreemde’ zijn die bij testament werd aangeduid.

Er zijn nogal wat voorwaarden waaraan de vennootschappen in kwestie (waarvan de aandelen of de vorderingen erop vererven) moeten voldoen. Er zijn enkele specifieke grond- en vormvoorwaarden, die verder worden besproken. Daarnaast moet de vennootschap haar zetel hebben in de Europese Unie. Over de rechtsvorm en het maatschappelijk doel van de vennootschap bestaan er geen bijzondere vereisten.

Er is ook in een neutraliteit voorzien voor familiale holdingvennootschappen en voor certificaten van aandelen van familiale vennootschappen. Ook fusies, splitsingen, inbrengen van aandelen en andere reorganisatieverrichtingen in de drie jaar vóór het overlijden, worden binnen bepaalde voorwaarden neutraal behandeld.

Het neutraliteitsregime voor holdingvennootschappen en reorganisatieverrichtingen is vrij technisch en ingewikkeld. Onlangs werd er nog een interpretatieve circulaire aan besteed, waarin een aantal verduidelijkende voorbeelden zijn opgenomen. Toch blijft er onduidelijkheid bestaan. Zo zegt de circulaire bijvoorbeeld dat vorderingen op een holdingvennootschap die zelf niet aan de voorwaarden voldoet, niet in aanmerking komen voor het 0%-tarief.

Dit standpunt, dat zeer bekritiseerbaar is, heeft belangrijke implicaties voor de praktijk. In heel wat familiale planningen worden één of meer van de kinderen immers uitgekocht via overdracht van hun aandelen aan een door de opvolger(s) opgerichte holdingvennootschap. De vordering die het uitgekochte kind zo op deze holdingvennootschap verkrijgt, zou volgens het standpunt van de circulaire niet kunnen vererven tegen 0%, waardoor de initiële gelijkheid van de kinderen in het gedrang komt.

Gecertificeerde aandelen (uitgereikt bijvoorbeeld door een Nederlandse Stichting Administratiekantoor) worden voor de toepassing van het 0%-tarief gelijkgeschakeld met de aandelen zelf. Daar zijn wel drie voorwaarden bij. Ten eerste: aan elk aandeel moet één certificaat beantwoorden. Ten tweede: de emittent van de certificaten is verplicht om de dividenden en andere vermogensvoordelen die aan de aandelen zijn verbonden onmiddellijk door te storten. En ten derde: de emittent kan de aandelen niet vervreemden zonder goedkeuring van de certificaathouders. Opmerkelijk is dat deze voorwaarden verschillen van de transparantievoorwaarden die voor inkomstenbelastingen gelden.

Participatievoorwaarden

1. Familiale vennootschap. Voor dit alles zijn er enkele grondvoorwaarden van kracht. Een eerste belangrijke voorwaarde is dat het om een ‘familiale’ vennootschap moet gaan. Daartoe moeten de aandelen minstens drie jaar vóór het overlijden ononderbroken voor 50% toebehoren aan de overledene en/of zijn echtgenoot. Voor de berekening van die 50%-grens wordt ook rekening gehouden met de aandelen in het bezit van descendenten of ascendenten, telkens inclusief hun echtgenoten, van broers of zussen, of van kinderen van vooroverleden broers en zussen van de overledene.

Bij holdingvennootschappen die zelf niet aan alle voorwaarden voldoen, wordt de participatievoorwaarde op geconsolideerde basis bekeken. Zo zal een erflater die 80% van de aandelen bezit in een holdingvennootschap, die op haar beurt 90% in haar dochtervennootschap bezit, geacht worden onrechtstreeks een participatie van 72% (80% van 90%) in de dochtervennootschap te bezitten. De toepassingsgevallen zijn echter vaak vrij complex, zeker wanneer maar een gedeelte van de aandelen van de holdingvennootschap in aanmerking komt voor het 0%-tarief. Technische berekeningen moeten in dat geval het kluwen ontwarren.

Deze participatievoorwaarde houdt duidelijk een afwijzing in van de in familiale bedrijven gangbare praktijk om slechts met enkele aandelen op algemene vergaderingen te verschijnen. De vereiste van ononderbroken participatie duidt op de voorkeur voor aandelen op naam. Het ononderbroken aandelenbezit kan dan probleemloos worden aangetoond aan de hand van het aandeelhoudersregister.

2. Niet voor zwagers. Opmerkelijk is voorts ook dat aandelen die worden aangehouden door zwagers en schoonzussen helemaal niet in aanmerking worden genomen. Deze vaststelling beklemtoont de noodzaak om het aandelenbezit aan de zogenaamde huwelijksvermogensrechtelijke principes te toetsen. In het bijzonder wanneer aandelen tot een gemeenschappelijk huwelijksvermogen behoren, kan de uitsluiting van aandelen die zwagers en schoonzussen in hun bezit hebben soms tot onaangename verrassingen leiden.

3. Beperkt voor neven en nichten. Ook het feit dat aandelen gehouden door kinderen van broers en zussen slechts mogen meegerekend worden indien de betrokken broer of zus is vooroverleden, noopt vaak tot familiaal overleg. Denk maar aan een situatie van een familiale vennootschap, die drie broers elk voor één derde in handen hebben. Twee van de drie overwegen hun aandelenpakket aan hun kinderen te schenken. De derde rekent echter op de toepassing van het 0%-tarief voor zijn aandelenpakket. Maar als zijn twee broers hun voornemen uitvoeren, kan de derde niet langer op het 0%-tarief rekenen.

Het is niet vereist dat de erfgenamen de aandelen na de vererving ook behouden. Ze kunnen de aandelen dus vervreemden, maar moeten er wel over waken dat de overnemer garandeert dat hij de andere wettelijke voorwaarden voor het behoud van het 0%-tarief zal naleven. Het is dan ook absoluut nodig om daaromtrent bijzondere clausules op te nemen in het overnamecontract.

Tewerkstellingsvoorwaarde

Om van het 0%-tarief te kunnen genieten, moet u ook aan een tewerkstellingsvoorwaarde voldoen. In de drie jaar vóór het overlijden moet uw familiale vennootschap namelijk minstens vijf werknemers tewerkstellen in het Vlaamse gewest. In beginsel moet het werknemersbestand ten tijde van het overlijden ook vijf jaar na het overlijden in stand worden gehouden, hoewel in deze periode een beperkte fluctuatie mogelijk is.

Het aantal werknemers wordt in voltijdse banen uitgedrukt. Deeltijdse werknemers kunnen samen één voltijdse eenheid vormen, maar er wordt altijd naar beneden afgerond. Zo tellen 4,9 werknemers maar voor vier. Als uw familiale vennootschap minder dan vijf werknemers in dienst heeft, kunt u proportioneel van het 0%-tarief genieten. Bij holdingvennootschappen wordt de tewerkstellingsvoorwaarde per dochtervennootschap bekeken.

Kapitaalbehoudsvoorwaarde

Daarnaast is er ook een beperkende voorwaarde voor het kapitaal. Tijdens de eerste vijf jaar na het overlijden mogen het kapitaal van, en de vorderingen op kwalificerende vennootschappen niet verminderd worden als gevolg van uitkeringen of terugbetalingen.

Bovendien komen kapitaalverhogingen en bijkomende leningen in de laatste drie jaar vóór het overlijden niet in aanmerking voor het 0%-tarief, tenzij de vermindering van kapitaal of de bijkomende leningen beantwoorden aan rechtmatige financiële of economische behoeften. Op die manier heeft de decreetgever willen vermijden dat ondernemers in extremis nog bijkomende inbrengen of leningen zouden verrichten om van de vrijstelling te kunnen genieten.

Het 0%-tarief is trouwens alleen van toepassing wanneer de vennootschap gedurende drie jaar vóór het overlijden en vijf jaar na het overlijden een jaarrekening heeft opgesteld en opstelt, die voldoet aan alle wettelijke voorwaarden.

Spontane aangifte en uitdrukkelijk verzoek

De aandelen en vorderingen moeten spontaan worden vermeld in de aangifte van nalatenschap. De straf is het verval van het 0%-tarief. Bij de aangifte van nalatenschap moet u een attest voegen waaruit blijkt dat aan de voorwaarden qua werkgelegenheid en kapitaal is voldaan.

Ook over dit attest is al behoorlijk gediscussieerd. Het aanvraagformulier voor het attest vermeldde immers alleen de boekhoudkundige waarde van de aandelen. Ontvangers leidden daaruit af dat alleen déze waarde, en niet de werkelijke (verkoop)waarde, vrijgesteld was. Het verschil werd dan alsnog belast tegen de normale tarieven. Inmiddels heeft de Vlaamse regering echter een nieuw model van aanvraagformulier en attest ingevoerd. Het probleem is daardoor nu opgelost. Wie intussen te veel successierechten betaalde, zal ‘teruggaaf’ moeten vragen.

Verplichtingen na het overlijden

De erfgenamen die de vermindering hebben genoten, moeten na verloop van vijf jaar aantonen dat er blijvend voldaan is aan alle voorwaarden. Doen ze dat niet, dan verliezen ze de hele vrijstelling. De jaarlijkse en/of spontane meldingsplicht die oorspronkelijk was voorgeschreven, werd inmiddels afgeschaft.

Als de voorwaarden in de loop van die vijf jaar niet langer vervuld zijn, moet u een aanvullende aangifte indienen binnen de vijf maanden nadat de verschuldigdheid definitief vast kwam te staan. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het voortschrijdend gemiddeld aantal werknemers onder de 50% van het oorspronkelijke aantal (op datum van overlijden) is gedaald. Of nog wanneer het kapitaal binnen de vijf jaar na overlijden wordt verminderd, of een vordering helemaal of gedeeltelijk wordt terugbetaald.

Conclusie

De Vlaamse regeling voor de vererving van familiale ondernemingen en vennootschappen biedt ontegensprekelijk een aantal voordelen. Maar ondernemers moeten op hun hoede zijn.

Het nultarief op zich biedt immers geen oplossing voor de eigenlijke opvolgingsproblematiek binnen familiale bedrijven. De Vlaamse bedrijfsleider kan dit aspect tijdens zijn leven dus maar beter onverminderd ter harte nemen.

Daarnaast blijft enige achterdocht tegenover de fiscale overheid op zijn plaats. Ook al is de regeling in een Europese context ingebed, niemand kan garanderen dat het nultarief een definitieve verworvenheid is. Want durft u uit te sluiten dat budgettaire overwegingen op een ogenblik roet in het eten zouden gooien?

Alain Verbeke, Alain Nijs [{ssquf}]

Professor doctor Alain Verbeke is gewoon hoogleraar aan de Universiteiten van Leuven, Antwerpen en Tilburg. Beide auteurs zijn als advocaat gespecialiseerd in ‘estate planning’.

De regeling van het nultarief bij vererving verschilt tussen Vlaanderen, Wallonië en Brussel. Weet dus waar u sterft.

Om van de 0% te kunnen genieten, moet uw familiale onderneming minstens vijf werknemers in dienst hebben.

Tijdens de eerste vijf jaar na het overlijden mag het kapitaal niet verminderd worden als gevolg van uitkeringen of terugbetalingen.