Hoe kunt u voordelig uw bedrijf wegschenken?

Het is al enkele jaren mogelijk om uw onderneming weg te schenken volgens een federale regeling. Vlaanderen heeft echter een betere en goedkopere regeling uitgewerkt. We sommen de verschillen even op.

De auteurs zijn vermogensadvocaten in Brussel. Alain Verbeke is gewoon hoogleraar burgerlijk en notarieel recht aan de universiteiten van Leuven en Tilburg.

Elke ondernemer maakt zich op een of ander moment zorgen over zijn opvolging, over hoe het verder gaat, hoe en wanneer de aandelen van zijn KMO het best bij de kinderen raken. Sommigen verkiezen dat de aandelen pas vererven na hun overlijden. Wie het goed regelt, doet dat belastingvrij. Anderen overwegen om al bij leven maatregelen te treffen en de aandelen te schenken onder bepaalde voorwaarden, lasten en modaliteiten. Sinds 1 januari kan dat in Vlaanderen, bij een schenking van roerende goederen, tegen de nieuwe gunstige tarieven van 3 % (vererving in rechte lijn en tussen echtgenoten of samenwoners) of 7 % (tussen andere personen).

Maar al ruim vijf jaar is het ook mogelijk om een onderneming te schenken tegen een vast tarief van 3 %. Dat is een federale regeling. Maar wat Vlaanderen zelf doet, probeert het beter te doen. Daarom heeft ons gewest een eigen Vlaamse variant gemaakt die het mogelijk maakt, sinds 1 juli 2003, om een onderneming te schenken tegen een vast tarief van 2 %.

De nieuwe Vlaamse regeling geldt alleen voor schenkingen door Vlaamse rijksinwoners. Dat zijn schenkers die hun woonplaats in het Vlaams gewest hebben. Als de fiscale woonplaats van de schenkers in een periode van vijf jaar voor de schenking op meer dan één plaats in België gelegen was, geldt de Vlaamse regeling alleen als zij in deze vijf jaar het langst in Vlaanderen hebben gewoond.

De Vlaamse decreetgever heeft de federale 3 %-regel aantrekkelijker en toegankelijker willen maken. Statistieken tonen inderdaad aan dat van de federale regeling amper gebruikgemaakt wordt. Het is eigenlijk een regelrechte flop.

Wij zetten voor u de Vlaamse wijzigingen op een rijtje.

1. Lager tarief

Het federale tarief van 3 % werd teruggebracht tot 2 %. Het is een vlak tarief. Het blijft dus gelijk, ongeacht de waarde van de geschonken goederen en ongeacht de verwantschap tussen schenker en begiftigde. Geen spectaculaire tariefwijziging, maar duidelijk passend in de recente tendens tot verlaging van schenkings- en successierechten. Meer inkomsten door lagere tarieven, luidt het credo.

2. Schenkingen aan rechtspersonen

Bij de federale regeling moeten zowel de schenker als de begiftigde natuurlijke personen zijn. Dat geldt niet voor de Vlaamse variant. Er worden geen voorwaarden gesteld voor de hoedanigheid van de schenker of de begiftigde. Schenkingen aan een rechtspersoon (bijvoorbeeld vzw of private stichting) vallen dus ook onder deze nieuwe regeling.

De heffing van schenkingsrechten op kosteloze overdrachten aan non-profitinstellingen (gelegen in de Europese Economische Ruimte) heeft de jongste tijd overigens heel wat veranderingen ondergaan. Het zal dus zaak zijn om, in functie van het voorwerp van de schenking, het gunstigst regime na te streven. Het 2 %-tarief is op dit moment het laagste voor schenkingen bij leven.

3. Voorwerp van de schenking

Het Vlaamse 2 %-tarief kan worden toegepast op schenkingen van een onderneming of van de aandelen van een vennootschap waarin een onderneming wordt uitgebaat. Aandelen van patrimonium- of loutere holdingvennootschappen komen dus niet in aanmerking. Net zoals in de federale regeling overigens.

4. Voorbehoud van vruchtgebruik

De onderneming of de aandelen moeten niet in volle eigendom worden geschonken. Ook een schenking van het vruchtgebruik of de blote eigendom (met voorbehoud van vruchtgebruik) komt in aanmerking. Hiermee komt de Vlaamse decreetgever tegemoet aan de noden van de ondernemer. Via een voorbehoud van vruchtgebruik kan de schenker immers de inkomsten en de zeggenschap over de onderneming behouden.

5. Onverdeelde helft van een onderneming

Een onderneming die niet in vennootschap zit, hoeft niet in haar geheel te worden weggeschonken. Als een onverdeeld deel van de onderneming wordt geschonken, moet het wel minstens om de helft gaan. Deze Vlaamse wijziging kan van belang zijn in situaties waarbij de onderneming wordt gevoerd door bijvoorbeeld twee broers. De ene broer kan dan schenken zonder ook zijn broer daartoe te moeten overhalen.

6. Onderneming in vennootschap

Ook een onderneming die wel in vennootschap zit, met name de aandelen in die vennootschap, kunnen tegen 2 % worden geschonken voor zover de onderneming wordt gedreven via een in de Europese Unie gevestigde vennootschap.

De geschonken aandelen moeten minstens 10 % vertegenwoordigen van de stemrechten in de algemene vergadering, of 10 % van alle aandelen. Volgens de federale regeling moet een aandeelhoudersovereenkomst worden voorgelegd als de geschonken aandelen minder dan 50 % van de stemrechten in de algemene vergadering vertegenwoordigen. In de Vlaamse regeling werd deze voorwaarde geschrapt. Onder aandelen worden ook maatschappelijke rechten verstaan (bijvoorbeeld winstbewijzen), net als certificaten van aandelen.

7. Certificaten van aandelen

De schenking tegen 2 % staat nu ook open voor aandelen die werden gecertificeerd bij een administratiekantoor. Er zijn twee voorwaarden. Ten eerste moet het administratiekantoor in de Europese Economische Ruimte zijn gevestigd (bijvoorbeeld in Nederland of België, maar niet op de Nederlandse Antillen). Ten tweede moet het administratiekantoor de inkomsten van de aandelen onmiddellijk doorstorten aan de certificaathouders.

Naast de aandelen van de vennootschap kunnen ook vorderingen op deze vennootschap tegen 2 % worden geschonken. De vordering mag dan gedurende vijf jaar niet worden terugbetaald. Gebeurt dat toch, dan gaat het verlaagde tarief voor deze vorderingen verloren.

8. Voortzetting zonder onderbreking

De Vlaamse regeling vereist dat de onderneming na de schenking nog minimaal vijf jaar wordt voortgezet, zonder onderbreking. Dat hoeft niet noodzakelijk door de begiftigden te gebeuren. Die kunnen de onderneming dus vervreemden. Zij bedingen bij een eventuele overdracht bij voorkeur wel garanties van de overnemer over de voortzetting.

Ook bij een schenking van aandelen is alleen vereist dat de vennootschap de onderneming gedurende minimaal vijf jaar voortzet, zonder onderbreking. Bovendien mag de vennootschap gedurende vijf jaar haar zetel niet verplaatsen buiten de Europese Unie. Er wordt dus geen behoudsverplichting aan de begiftigde zelf opgelegd. Die kan de geschonken aandelen opnieuw vervreemden.

9. Geen woningen

Onroerende goederen komen niet in aanmerking als ze geheel of gedeeltelijk voor bewoning worden gebruikt of zijn bestemd. Bedrijfsmatige onroerende goederen die tot de onderneming behoren, kunnen tegen het verlaagde tarief worden overgedragen. Als ze echter binnen vijf jaar na de schenking voor bewoning worden aangewend of bestemd, zijn de gewone schenkingsrechten op de waarde van de onroerende goederen verschuldigd. De Vlaamse decreetgever is hierbij milder dan de federale wetgever, die in dat geval de hele schenking onderwerpt aan het gewone schenkingsrecht.

10. Vormvoorwaarden en sancties

Zoals bij de federale regeling moet de schenking totstandkomen bij authentieke akte, die voor een notaris wordt verleden. In de Vlaamse regeling is afgestapt van de jaarlijkse bewijsplicht voor de begiftigde. Voortaan moet de begiftigde bij het verstrijken van de periode van vijf jaar na de schenking aantonen dat de onderneming is voortgezet. Tenzij door een eerdere gebeurtenis de voorwaarden niet langer vervuld zijn. Telkens moet een en ander binnen vier maanden aan de bevoegde ontvanger worden gemeld. Geschieden deze kennisgevingen niet (of niet tijdig), dan zijn de progressieve schenkingsrechten verschuldigd, plus nalatigheidsinteresten en boetes.

11. Progressievoorbehoud

Een belangrijk nadeel van de federale regeling is het zogenaamde progressievoorbehoud. Het progressievoorbehoud speelt zowel bij schenkingen binnen drie jaar na de schenking tegen 3 % als in geval van overlijden van de schenker binnen drie jaar na de schenking. Het progressievoorbehoud houdt dan in dat men, voor de berekening van het verschuldigde tarief op de nog te schenken of te vererven goederen, de geschonken goederen toevoegt aan de berekeningsbasis. Op die manier wordt het tarief sterk verhoogd.

Aanvankelijk gold dit progressievoorbehoud ook voor de Vlaamse schenkingen tegen 2 %. Maar sinds 1 januari is dat minpunt weggewerkt. Thans heeft een 2 %-schenking geen enkele fiscale invloed meer op een latere schenking, noch op de erfenis van de overleden schenker.

12. Gevolgen voor het erfrecht

Net zoals zijn federale tegenhanger heeft ook een Vlaamse 2 %-schenking belangrijke gevolgen voor het erfrecht en meer bepaald voor de berekening van de wettelijke reserve of het voorbehouden erfdeel voor afstammelingen, echtgenoot en soms ook ouders.

Dat beschermde recht wordt berekend op basis van de zogenaamde fictieve erfrechtelijke massa. Fictief, omdat men bij de nagelaten goederen ook nog fictief of mathematisch alle goederen toevoegt die de overledene tijdens zijn leven ooit heeft geschonken. Die toevoeging gebeurt volgens de toestand van het geschonken goed op het ogenblik van de schenking, maar tegen de waarde van dat goed bij overlijden. Bij sterke waardefluctuaties staat deze regel garant voor de ongelijke behandeling van kinderen en fikse familievetes.

Van dit waarderingsprincipe wordt afgeweken wanneer het goederen betreft die werden geschonken volgens het 2 %-tarief (of het federale 3 %-tarief). Die worden namelijk bij de fictieve massa gevoegd volgens hun waarde ten tijde van de schenking.

Heeft de 2 %-schenking een toekomst?

De Vlaamse decreetgever heeft in belangrijke mate een aantal ernstige bezwaren tegen de federale 3 %-regeling verholpen. Zelfs het tarief werd aangepast. Een nultarief, zoals voor successierechten, was echter nog beter geweest.

In tegenstelling tot het Vlaamse nultarief voor de vererving van familiale ondernemingen, wordt in de 2 %-regeling geen werkgelegenheidsvoorwaarde of behoud van werkgelegenheid opgelegd. Een vennootschap waarin geen enkele werknemer werkt, kan niet tegen 0 % vererven, maar wel tegen 2 % worden weggeschonken. Ook met latere afvloeiingen hoeft geen rekening te worden gehouden. Dat is een niet te onderschatten troef.

De 2 %-regeling wordt vaak afgewogen tegenover de mogelijkheden om belastingvrije schenkingen te organiseren, dan wel tegenover de nieuwe Vlaamse tarieven van 3 of 7 %. In vergelijking met belastingvrije schenkingen is vooral de uitschakeling van de driejarige termijn voordelig. Dat is overigens ook de aanzet voor zogenaamde sterfhuisconstructies, waarbij iemand die zeker binnen de drie jaar zal overlijden, zijn vermogen inbrengt in een kwalificerende vennootschap en de aandelen daarna tegen 2 % schenkt.

Een ander voordeel van de schenking tegen 2 % ligt ten slotte op erfrechtelijk vlak. De schenking klikt immers de waarde van het geschonkene vast op het tijdstip van de schenking, zodat latere discussies en inkorting wegens waardefluctuaties worden vermeden.

Meer nog dan de federale 3 %-variant biedt de Vlaamse 2 %-regeling in sommige concrete omstandigheden een handige planningspiste. Wederom is er sprake van Vlaams pionierswerk. Toch blijft het de vraag of de Vlaming ook effectief zal gebruikmaken van de nieuwe regeling. Drie procent of 2 % is immers nog altijd meer dan 0 %.

Alain Nijs Anton van Zantbeek Alain Verbeke

In de Vlaamse schenkingsregeling wordt geen werkgelegenheidsvoorwaarde of behoud van werkgelegenheid opgelegd.

Statistieken tonen aan dat van de federale regeling amper gebruikgemaakt wordt. Het is eigenlijk een regelrechte flop.

Iemand die zeker binnen drie jaar zal overlijden, kan zijn vermogen inbrengen in een vennootschap en de aandelen daarna tegen 2 % schenken.