Een patente oplossing voor uw patentprobleem

Is betere bescherming van software wenselijk? Ja, lijkt het voor de hand liggende antwoord. Maar te veel octrooien zijn nefast voor de innovatie, vooral in KMO’s. Europa zoekt een oplossing.

Tijdens de paasvakantie stemt het Europees Parlement over een richtlijn om computerprogramma’s octrooieerbaar te maken. Veel Belgische softwarebouwers blijven daar onverschillig voor. Vaak hebben ze niet eens over het initiatief gehoord. “Patenten? Dat hebben wij niet nagekeken. Wij hebben onze software vanaf de grond zelf geschreven,” zegt een Oost-Vlaamse ontwikkelaar.

Het is de typische reactie. En inadequaat. De eigenaar van een octrooi kan zijn aanspraken namelijk ook laten gelden tegenover ontwikkelaars die nog nooit van zijn patent hebben gehoord. Zelfs tegenover de brave softwaresmid die zijn werk van de grond af eigenhandig heeft opgebouwd.

Dat is mogelijk omdat het patentstelsel echte monopolies creëert voor wie kan bewijzen dat hij de eerste was met een uitvinding die niet tot “de stand van de techniek” behoorde en die de vrucht was van “uitvindersarbeid” en toepassing heeft in de nijverheid. De tijdsduur van het patent is in principe twintig jaar. Zo’n monopolie is veel ruimer dan het auteursrecht, waaronder software volgens de wet van 1994 sowieso valt. Auteursrecht beschermt geen ideeën, maar originele uitdrukkingen van ideeën. Auteursrecht beschermt het programma zelf, de manier waarop de instructies zijn opgesteld. Een octrooi beschermt integendeel het achterliggende systeem of de methode om een taak te realiseren. “Het auteursrecht beschermt tegen piraterij en directe imitatie. Octrooirecht laat toe om de principes en de functionaliteit van het programma te beschermen,” zegt Fabrice de Patoul, advocaat bij Lallemand & Legros en researcher aan het Centre de Recherches Informatique et Droit ( CRID) in Namen. Hoe die zaken in het programma zelf worden uitgedrukt, is voor het octrooirecht bijzaak.

Patenten slaan wild om zich heen

Theoretisch is het dus zo dat een patent aan een hele reeks voorwaarden moet voldoen. Maar in Amerika zijn al patenten toegekend voor het “tonen en integreren van commerciële advertenties in computersoftware”, voor het gebruik van pop-upvensters als on line advertenties of voor “noem je prijs”-veilingen op het internet. Het Europees Octrooibureau doet niet onder. Een octrooi uit 1996 erkent een “system and method for computer based testing”, dat de basisprocedure voor het testen van leerlingen op computer claimt. Een patent uit 1999 heiligt een “method for digital signing of a message”, dat eigenlijk een monopolie creëert op beveiligde elektronische handel via mobilofoon. Een octrooi uit 1992 geeft een monopolie op het configureren van netwerken via een grafische interface. Het zijn dergelijke wild om zich heen slaande patenten die het octrooistelsel zo controversieel maken.

Totnogtoe sloot het Europese Octrooiverdrag van 1973 computerprogramma’s woordelijk uit van octrooiering – het wijst octrooien af voor onder meer “ontdekkingen, natuurwetenschappelijke theorieën en wiskundige methoden” en “stelsels, regels en methoden voor het verrichten van geestelijke arbeid, voor het spelen of voor de bedrijfsvoering alsmede computerprogramma’s” – tenminste voor zover de octrooiaanvraag verwijst naar deze onderwerpen of activiteiten “als dusdanig”.

Met die uitsluiting wilden de opstellers vermijden dat men gewoon patenten zou nemen op ideeën. Maar de verwarrende nuance “als dusdanig” heeft de deur wagenwijd opengezet voor creatieve advocaten, die software gingen voorstellen als (onderdeel van) bijvoorbeeld een “apparaat”, zoals een reeks van chips. En aangezien er ook werkelijk geen verschil is tussen instructies in een processor of instructies in software, was het hek van de dam.

Alleen al bij het Europees Octrooibureau zijn er volgens Fabrice de Patoul nu meer dan 30.000 octrooien voor computerprogramma’s toegekend. In 2001 steeg het aantal octrooiaanvragen voor “computing” bij het Europees Octrooibureau met 25% tot 6311. De nog altijd wijdverbreide opvatting dat software niet kan worden gepatenteerd, ontkent dus de werkelijke toestand. Het Europees Octrooibureau reikt wel degelijk patenten uit voor software.

Politieke beslissing

Maar het is niet omdat het Europees Octrooibureau een patent toekent, dat het ook kan worden afgedwongen. Octrooien zijn een nationale materie en de nationale rechtbanken kunnen er anders over denken dan het Europees Octrooibureau – zeker in het licht van de “als dusdanig”-clausule. “Een uitvinding kan beschermd zijn in één lidstaat, maar niet in een andere, wat directe en negatieve gevolgen heeft voor het goed functioneren van de interne markt,” stipt de Europese Commissie aan in haar verklarende memorandum bij haar voorstel van richtlijn. Als behoeder van de interne markt wil de Commissie een duidelijke lijn trekken en de situatie legaliseren.

Een factor in de hele discussie is de aanzuigkracht van het soepeler octrooibeleid in de Verenigde Staten. De benoeming van patentvriendelijke rechters in nieuwe hoven van beroep vanaf 1982 luidde daar een totale ommekeer in de vonnissen in. Voordien was 75% van de uitspraken ten nadele van de patenthouders, nu 72% in hun voordeel, noteert de Spaanse professor Joaquín Seoane Pascualin zijn bijdrage aan de consultatie van de Commissie. Een groot aantal patenten is volgens hem van “lage kwaliteit” en had in zijn ogen eigenlijk nooit toegekend mogen worden. Maar dat is niet te wijten is aan de moeilijkheid om eerdere uitvindingen op te sporen, argumenteert de professor. “Het is een politieke beslissing.”

De VS vindt het gewoon opportuun om lagere standaarden te gebruiken. “In Europa moet een uitvinding een technische bijdrage leveren, terwijl in de VS uitvindingen in verband met computerprogramma’s (…) alleen maar een nuttig, concreet en tastbaar resultaat moeten leveren om patenteerbaar te zijn,” stellen consultants van het Londense Intellectual Property Institute ( IPI), die op vraag van de Commissie een studie maakten over de economische gevolgen van de octrooieerbaarheid van computerprogramma’s.

Met z’n allen naar Amerika

Wie bijdehand is, stapt vandaag dus naar het US Patent and Trademark Office ( USPTO) in plaats van tijd te verliezen in Europa. Veteraan PaulCarpentier van Vlaamse vernieuwers als TechGnosis, WaveResearch, FilePool en Hypertrust: “Je patentaanvraag blijft er na een voorlopige aanvraag twaalf maanden lang geheim. Als ze wordt afgewezen, blijft de aanvraag een tradesecret.” In Europa wordt de aanvraag sneller gepubliceerd, meestal echter pas na acht maanden en slechts wanneer de aanvrager na een eerste onderzoek beslist om door te gaan met de procedure, anders blijft ook hier de aanvraag geheim. Carpentier is een van de uitvinders van “access to content addressable data over a network” .Een gespecialiseerd advocatenbureau rekende drie jaar geleden een luttele 1600 dollar om de brown envelope (de voorlopige aanvraag) van FilePool bij de USPTO te helpen insturen. “Daarna heeft de aanvrager een jaar de tijd om zijn conclusies te preciseren en bij te schaven en zijn internationale patentaanvraag voor te bereiden,” zegt Carpentier.

FilePool is een van de voorbeelden die aantonen hoe nuttig softwareoctrooien voor kleine bedrijven kunnen zijn, ondanks de problemen. Twee jaar geleden werd het overgenomen door EMC², de specialist in opslagsystemen. “EMC² kocht FilePool voor de patenten, in elk geval niet voor de verkooporganisatie,” meent Carpentier. Voor alle duidelijkheid: drie jaar na de indiening is de patentaanvraag van FilePool nog altijd in onderzoek. De gangbare termijnen voor de toekenning van een octrooi zijn drie tot zes jaar.

Ook Clear2Pay, van investeerder MichelAkkermans, koos voor zijn octrooiaanvraag (“system and method for distributed clearing of electronic payments”) de Amerikaanse route. “De methodologie is er duidelijker en de kans groter dat je je patent ook toegekend krijgt,” zegt mede-uitvinder Jurgen Ingels. Hij waardeert dat de VS ook toelaat om vernieuwende bedrijfsprocessen te patenteren. Hypertrust, waarin Paul Carpentier investeert, heeft eveneens zijn eerste bruine envelop de deur uit. “Het is een belangrijk argument in de onderhandelingen over een kapitaalverhoging,” zegt Paul Carpentier.

Jurgen Ingels geeft ronduit toe dat de octrooiaanvraag van Clear2Pay “puur defensief” is. “Zeker op het vlak van bedrijfsprocessen en informatica- en communicatietechnologie zijn er weinig precedenten dat een patent afdwingbaar is. Je kan er wel één toegekend krijgen, maar de rechtsonzekerheid blijft zeer groot.” De kostprijs van de aanvraag is intussen opgelopen tot 150.000 à 200.000 euro. Dat weerspiegelt niet de echte kosten, noteert Ingels. “De aanvraag is zeer belastend voor de mensen die creatief en technisch bezig zijn in je bedrijf. Ik weet niet of we daar bij de volgende innovatie nog eens doorheen zullen gaan.”

Race naar het octrooibureau

Het Intellectual Property Institute oordeelt in zijn studie dat octrooien in de informatica wel degelijk dezelfde effecten hebben als in de rest van de economie, waaronder dus innovatie en de mogelijkheid voor starters om kapitaal aan te trekken. Alleen zou de balans tussen positieve en negatieve effecten voor de software-industrie wel eens kunnen verschillen. Software is immers in vele opzichten uniek, noteert het IPI. De snelle innovatie zorgt voor korte levenscycli en continue verbetering van producten. Technologische verandering bouwt in kleine stapjes verder op vroegere ontwikkelingen. De initiële kosten van het creëren van nieuwe software of minstens van het idee van een uitvinding is in vele gevallen klein in vergelijking met wat een innovatie kost in andere industrieën. “In vele industrieën is er geen alternatief voor patenten,” zegt professor Geertrui Van Overwalle van het Centrum voor Intellectuele Rechten ( CIR), “maar in software heb je altijd nog het auteursrecht.”

Daartegenover bestaat de kans dat, eenmaal octrooien op software worden gelegaliseerd, er om louter defensieve redenen een race naar het octrooibureau begint. Dat leidt niet tot meer innovatie, wel tot hogere kosten voor iedereen.

“Ik ben overwegend vóór patenten, maar de huidige situatie speelt zeer sterk in het voordeel van multinationale ondernemingen,” betoogt Filip De Brabander, gedelegeerd bestuurder van het Gentse eenmansbedrijf Natlanco, houder van een Europese octrooiaanvraag (“a language modelling system and a fast parsing method”). Wat hem vooral stoort in Europa zijn de hoge vertaalkosten en de ‘schot hagel’-tactiek van “voornamelijk kapitaalkrachtige multinationals”. Die zien patentaanvragen als “het inkleuren van nog lege vakjes in een technologiedomein”, een beetje zoals de mensen die domeinnamen op het internet reserveren om die dan tegen een hoge prijs te verkopen.

Professor Joaquín Seoane Pascual argumenteert dat veel patenten op zulke eenvoudige dingen slaan dat een programmeur meer tijd nodig heeft om de patenten op te zoeken dan om het probleem op te lossen. Hij wijst erop dat patenten in de informatica courant worden gebruikt om bestandsformaten, interfaces van besturingssystemen, instructiesets voor processoren en gebruikersinterfaces te beschermen. Allemaal gebieden waarin ze verhinderen dat iemand concurrerende producten ontwikkelt – ook en vooral in aangrenzende markten – terwijl ze de technologie in se niet verder brengen. Het recentste geval, begin december, is het nu al controversiële patent op “instant messaging” van internetdienst AOL op een “communication system”, aangevraagd in 1997, dat onder meer het Brusselse Indigo Software zou kunnen treffen. Indigo zegt de zaak nog te bestuderen.

“Voor kleinere bedrijven wordt het heel moeilijk. De overhead om dit allemaal goed op te volgen en niet met een claim in aanraking te komen, wordt steeds groter. Die kosten zullen uiteindelijk door de eindgebruiker van de software moeten worden betaald,” waarschuwt RonnyLeplae van Element, een bouwer van veilige elektronische betalingssystemen.

Moeilijkheden voor KMO’s

Het IPI erkent in zijn studie dat er een probleem kan zijn van slechte patenten: “Vanuit economisch perspectief is een patent schadelijk als het monopoliemacht schept of transactiekosten oplegt die niet gerechtvaardigd zijn door de stimulans voor innovatie.” Fabrice de Patoul van CRID: “Men vreest dat vooral KMO’s geen software meer gaan ontwikkelen. Hun programma’s zijn gebaseerd op de voorgaande. Als iedereen zijn software octrooieert, ontstaat een blokkeringseffect en zal men geen ‘vroegere beste’ oplossingen meer kunnen hergebruiken,” zegt hij. “De Commissie schuift daarom naar voor dat een patent een ‘technische bijdrage’ moet inhouden. Nochtans geeft haar voorstel geen enkele definitie van de term technisch en is er ook geen duidelijke definitie vastgesteld door de jurisprudentie.”

Dat is precies ook de reden waarom België, daarin gevolgd door Italië en Frankrijk, in de Europese ministerraad kritiek heeft geuit op het voorstel van richtlijn. “Wij vrezen voor onze KMO’s. Wij zijn niet tegen de doelstellingen, maar tegen de formulering. Het voorstel telt maar elf artikels en vele ervan zijn onduidelijk, terwijl het precies de bedoeling is de toestand te verduidelijken,” zegt RaphaëlHalberthal, expert op het kabinet van minister voor Economische Zaken Charles Picqué ( PS) . Geertrui Van Overwalle (CIR) wijst erop dat de voorgestelde richtlijn ook niet spreekt over computerprogramma’s, maar over “in computers geïmplementeerde uitvindingen”, wat net als vroeger veel ruimte voor interpretatie laat.

Wat er uiteindelijk op het spel staat, is de dynamiek van software als een kleinschalige industrie, waarin iedereen met lage investeringen kan starten en voor vernieuwing kan blijven zorgen. Het IPI staat dan ook niet te juichen bij de voorgestelde legalisering van de softwarepatenten. Eerder het omgekeerde. “De economische literatuur trekt in twijfel dat economische efficiëntie – dit is verhoogde algemene welvaart – bereikt wordt door uitvindingen in verband met computerprogramma’s octrooieerbaar te maken of te laten zijn,” schrijft het IPI in zijn besluit.

Erger, voor de internationale concurrentiepositie van onze software-industrie zou de legalisering van softwarepatenten contraproductief kunnen zijn, meent Fabrice de Patoul. De Amerikaanse politiek om ook de meest evidente ideeën patenteerbaar te maken geven de VS een ‘first mover’-voordeel. “Als men octrooien aanvaardt, zal Europa een ‘achterstand’ hebben tegenover de Verenigde Staten, waar de octrooien al zijn genomen. De Amerikaanse ondernemingen zullen zich dan op die octrooien baseren om processen te beginnen in Europa.”

Bruno Leijnse [{ssquf}]

bruno.leijnse@trends.be

Links naar onder meer de octrooidatabase van de European Patent Office en de octrooihelpdesk voor KMO’s.

“De kosten om niet met een claim in aanraking te komen zullen uiteindelijk door de eindgebruiker van de software moeten worden betaald.”

“Op het vlak van informatica- en communicatietechnologie zijn er weinig precedenten dat een patent afdwingbaar is.”

“Een octrooi is een belangrijk argument in de onderhandelingen over een kapitaalverhoging.”