De voorkamer van het faillissement

Deze zomer maakte het handelsinformatiekantoor Graydon bekend dat in het eerste halfjaar een recordaantal bedrijven over de kop is gegaan: van januari tot eind juni werden 6183 faillissementen uitgesproken, een stijging met 11,21 procent tegenover dezelfde periode in 2012. Voordat ze de boeken neerlegden, heeft een aantal van die bedrijven een beroep gedaan op de wet van 31 januari 2009 op de continuïteit van ondernemingen, of kortweg de WCO.

De WCO is onder meer ontstaan uit de noodzaak om de oude wet op het gerechtelijk akkoord te moderniseren. Indertijd was vastgesteld dat veel bedrijven, ondanks de toepassing van die wet, alsnog eindigden in een faillissement. Maar helaas haalt de WCO voorlopig geen beter trackrecord: volgens Graydon is ongeveer 85 procent van de ondernemingen die een beroep deden op de WCO failliet gegaan. De wet wordt daardoor weleens ‘de voorkamer van het faillissement’ genoemd.

Toch blijft de kerngedachte van de wet dat ze de continuïteit van ondernemingen in moeilijkheden wil verzekeren met het oog op hun herstel. De rechtbank kent aan zo’n bedrijf een periode van bescherming tegen zijn schuldeisers toe, om een minnelijk akkoord, een collectief akkoord of een overdracht onder gerechtelijk gezag door te voeren, onder toezicht van een gedelegeerd rechter. De meeste ondernemingen kiezen voor het collectief akkoord, waarbij de onderneming haar schuldeisers een reorganisatieplan ter goedkeuring voorlegt. Dat plan bevat al dan niet belangrijke schuldreducties en afbetalingsmodaliteiten. Bij de opstelling ervan staat de wet in principe toe dat de schuldeisers ongelijk worden behandeld, al is daar een objectieve verantwoording voor nodig.

Het spreekt voor zich dat niet elke deelnemer aan het handelsverkeer even enthousiast is over die wettelijke reddingsboei. Ondernemingen in moeilijkheden zijn uiteraard fans. De schuldenaar vindt in de WCO een tijdelijk middel om zijn onderneming weer op de sporen te zetten, zonder de druk van zijn schuldeisers. Maar de weg voor misbruiken ligt open. Met de wet van 27 mei 2013, die in werking is getreden op 1 augustus 2013, heeft minister Annemie Turtelboom (Open Vld) ingegrepen. De toegangsdrempel tot de procedure werd verhoogd, wat misbruiken en ondoordachte WCO-aanvragen moet tegengaan.

De schuldeiser die wordt geconfronteerd met een WCO heeft veeleer gemengde gevoelens. Moet hij meewerken of tegenwerken? Uiteraard verkiest hij een onmiddellijke betaling boven een kwijtschelding, gekoppeld aan een gespreide betaling over meerdere jaren. Maar de schuldeiser moet beseffen dat het alternatief wellicht het faillissement van de schuldenaar is. Welke kans op recuperatie rest hem dan nog, samen met de overheidsschuldeisers en de bancaire schuldeisers?

De overheidsschuldeisers lijken geen fan van de WCO. In het verleden hebben ze zich al verzet tegen de goedkeuring van reorganisatieplannen op grond van een ongelijke behandeling. De overheid heeft geprobeerd zich een betere positie te verwerven, meestal door tijdens de beschermingsperiode een hypothecaire inschrijving te nemen. Dat had verregaande gevolgen: door die hypothecaire inschrijving stelde de overheid dat haar schuld van aard veranderde en dat ze een buitengewone schuldeiser in het reorganisatieplan werd, die geen schuldreductie hoefde te aanvaarden. De rechtspraak daarover was verdeeld. De wet van 27 mei 2013 heeft ook daar ingegrepen: de hypothecaire inschrijving verleent de overheidsschuldeisers geen betere positie bij de opschorting, maar de gewijzigde WCO bepaalt wel dat in geval van een ongelijke behandeling van schuldeisers in het reorganisatieplan, de openbare schuldeisers met algemeen voorrecht niet beter mogen worden behandeld dan de best behandelde gewone schuldeiser (met uitzondering van afwijkingen onder een strikte motivering).

Wij zijn een kritische fan van de WCO. De regeling kan zeker bijdragen tot de sanering van vennootschappen in moeilijkheden. Maar tijdens de uitvoering van het reorganisatieplan kan de onderneming nog op hindernissen stoten die haar herstel bemoeilijken. De vele mislukkingen van het WCO blijven dus confronterend. Rest de hamvraag: kan het instrument van de WCO bijdragen tot het duurzame herstel van ondernemingen in moeilijkheden?

Dirk Berckmans is partner van het advocatenkantoor Monard-D’Hulst. Deze bijdrage werd geschreven samen met mr. Tine Desie.

DIRK BERCKMANS

De vele mislukkingen van de wet op de continuïteit van ondernemingen blijven confronterend.