Het parlement buigt zich binnenkort over een wetsontwerp dat de overheidsaanbestedingen regelt. Specialist Bert Baeyens voorspelt “dat criminelen vrijuit gaan als die wet wordt aangenomen”. Aanbestedingsadvocaten relativeren dat. Alles hangt af van de aanbestedende overheid.
Een pas aangenomen wetsontwerp schetst een nieuw kader voor overheidsopdrachten. Het voert onder meer een Europese richtlijn van 2014 uit. In principe moeten de nieuwe regels in werking treden op 18 april 2016, maar de kans dat dat gebeurt, is klein. “Die deadline is te krap”, meent David D’Hooghe, de in aanbestedingsrecht gespecialiseerde vennoot van het advocatenkantoor Stibbe. “Europese richtlijnen van 1993 en 2006 hierover zijn pas in 1997 en 2013 omgezet in Belgische wetgeving. Ik heb wel de indruk dat deze regering er sneller werk van wil maken.”
“Het wordt een hele kluif voor de ambtenaren”, meent Katrien Colpaert, jurist bij de Vereniging van Vlaamse Steden en Gemeenten (VVSG). “Er zijn maar liefst tweehonderd bladzijden vol nieuwe procedures en regels. De administratie moet die zware kost verteren en zich buigen over heel wat nieuwe gronden die bedrijven uitsluiten van opdrachten.”
De Europese richtlijn somt gronden op die een overheid verplichten ondernemingen uit te sluiten bij een aanbesteding. Een bedrijf dat veroordeeld is voor misdrijven als fraude, witwassen, terrorisme, corruptie of maffiapraktijken, mag vijf jaar niet deelnemen aan aanbestedingen. Bert Baeyens, die als consultant optreedt bij aanbestedingsprocedures, wijst evenwel op een achterpoortje. “Via een naamsverandering kan een bedrijf de schijn wekken dat het een maagdelijk strafblad heeft.”
De richtlijn sluit ook ondernemingen uit waarvan een bestuurder of een leidinggevende (bijvoorbeeld de zaakvoerder of de gedelegeerd bestuurder) veroordeeld is voor de vermelde misdrijven. Maar die uitsluiting is slechts van toepassing wanneer de drempels voor Europese bekendmaking bereikt zijn. Voor werkzaamheden is er bijvoorbeeld een drempel van 5,2 miljoen euro, voor leveringen en diensten voor lokale overheden is dat 209.000 euro. Blijft het misdrijf onder die drempels, dan verplicht het nieuwe wetsontwerp de controle op het correctionele verleden van topmedewerkers dus niet. “Nochtans kan het gaan om grote opdrachten”, zegt Baeyens, die ook lid is van International Research Study on Public Procurement. “De controle op de verplichte uitsluitingsgronden wordt zo een lege doos.”
Juridisch riskante controle
Het Belgische wetsontwerp bevat ook facultatieve uitsluitingsgronden. Zo kan de overheid een onderneming uitsluiten als uit een vonnis blijkt dat ze milieu-, arbeids- of socialezekerheidsverplichtingen heeft geschonden of bestraft is voor een inbreuk tijdens een openbare aanbesteding. Maar het wetsontwerp verplicht de overheden niet die controle uit te voeren. “Het verstandigste dat een aanbestedende overheid kan doen, is zich niet bloot te stellen aan risicovolle discussies en de facultatieve uitsluitingsgronden buiten beschouwing laten”, stelt Baeyens. “Op die manier worden ook die uitsluitingsgronden een lege doos. Criminelen krijgen vrij spel. Malafide ondernemingen krijgen met de nieuwe wet kansen ten koste van de bonafide concurrenten.”
Carlos De Wolf, een advocaat gespecialiseerd in overheidsopdrachten, is het niet eens met die kritiek. “Niet alleen de nieuwe wet, maar ook omzendbrieven en internationale verdragen maken oneerlijke praktijken steeds moeilijker”, zegt hij. “Sinds 2014 is er ook een sterkere controle op wanpraktijken bij onderaannemers. Wel kan men discussiëren of een termijn van vijf jaar wel lang genoeg is om wangedrag te bestraffen.”
Ook David D’Hooghe pareert de kritiek als zou de nieuwe wet te mild zijn. “Als de administratie lui is of geen goesting heeft, zal niemand veroordeelde bedrijven iets in de weg leggen. Elke overheid moet echter zorgvuldig handelen. Ze kan dus wel degelijk een grondig onderzoek uitvoeren naar de antecedenten van een onderneming die deelneemt aan een aanbesteding. De richtlijn laat ook toe te controleren of een bedrijf zich vroeger integer heeft opgesteld. Ook kan een overheid ondernemingen uitsluiten als zij vroeger al gestraft werden na een wanprestatie. Er is wel een probleem omdat procedures daarover jaren kunnen aanslepen en die uitsluitingsgrond dan bij een nieuwe opdracht moeilijk hard te maken is.”
De VVSG is al bij al tevreden met de nieuwe wet. “Je kunt van een kleine gemeente moeilijk verwachten dat ze een doorgedreven controle uitvoert”, oordeelt Katrien Colpaert. “Zeker voor kleine opdrachten zou dat de gemeenten te veel op kosten jagen. Daarom is het ook goed dat de minimumdrempel voor een openbare aanbesteding stijgt van 8000 naar 30.000 euro. Dat breidt ook de mogelijkheid om te onderhandelen uit en zo kunnen lokale overheden bovendien oordeelkundiger aankopen.”
Iedereen kan onderhandelen
Zo omschrijft de richtlijn veel duidelijker de zogenoemde concrete dialoog (onderhandelingen bij het uitschrijven van het bestek) en de enkelvoudige onderhandelingsprocedure (als het bestek al op tafel ligt). “Vroeger was er geen duidelijk kader voor onderhandelingen, nu wel”, weet Carlos De Wolf. “Bovendien kon vroeger enkel een beperkt aantal sectoren, zoals haven- en energiebedrijven, onderhandelen over een opdracht. Nu kan elke overheid dat doen. Dat is een goede zaak.”
“Aanbestedingen gebeuren te veel louter op basis van de prijs”, poneert D’Hooghe. “Dat gebeurt om de schijn te vermijden dat ambtenaren of politici met de privésector zaakjes in achterkamertjes regelen. Terwijl net die onderhandelingen over de opdracht of de uitvoering ervan de vraag en het aanbod beter op elkaar af kunnen stemmen. Dat maakt ze aan het einde van de rit ook goedkoper. Of dit het risico op normvervaging verhoogt? Alsof dat in gewone procedures nooit gebeurt.”
De regering heeft wel de kans gemist grondig in het wetsontwerp te snoeien, zegt D’Hooghe nog. “Onze wetgeving op de overheidsopdrachten bevat nog veel ballast uit de negentiende eeuw, met ceremoniële startfases, rigide regels en veel termijnen”, weet de hoogleraar aan de KU Leuven. “Eventueel kan de regering nog bijsturen in de uitvoeringsbesluiten. Ze heeft een aantal knopen nog niet doorgehakt. Er is dus nog marge.”
Hans Brockmans
“Malafide ondernemingen krijgen met de nieuwe wet kansen ten koste van de bonafide concurrenten” – Bert Baeyens
Fout opgemerkt of meer nieuws? Meld het hier