‘Welke bestuurder kan zich sterk maken dat zijn onderneming het volgende jaar niet in betalingsproblemen komt?’

‘Moeten we bestuurders en ondernemers niet even de vrijheid gunnen hun kist aan de grond te zetten, zonder dat het zwaard van de liquiditeitsaansprakelijkheid hen boven het hoofd hangt?’ Zo vragen Jan Tuerlinckx en Pieter Willems van Tuerlinckx Tax Lawyers zich af.

Beeld u in. U gaat op zakenreis. Wanneer het vliegtuig de bestemming nadert, blijken alle piloten geïnfecteerd door covid-19, waardoor het vliegtuig stuurloos wordt. Door het lot belandt u achter de stuurknuppel omdat u net een drone kocht en u bijgevolg ‘vliegervaring’ hebt. Geen zorgen, iedere luchtvaartmaatschappij legt een volledige handleiding aan boord. Alle commando’s staan erin. Maar als u buiten kijkt, stormt het.

Terug naar de realiteit. Ook de ondernemer wordt momenteel zwaar getroffen. Geen enkele sector ontkomt eraan, of het nu gaat om eenmanszaken, kmo’s of grote ondernemingen. Iedereen is geïnfecteerd. En net zoals in het menselijke lichaam nestelt het zich in een van de meest vitale organen. Het pleegt een aanslag op de cash en de bijbehorende cashflow. Gezonde ondernemingen hebben veel wensen, zieke één: liquiditeit.

Geen kapitaal, maar liquiditeit

En wat wil de ironie van het lot? Net nu de storm de kop opsteekt, moeten bestuurders van vennootschappen voor het eerst een jaarrekening opstellen onder de verplichtingen van het nieuwe recht. Vereenvoudiging en dichter bij de economische realiteit zijn de credo’s van het nieuwe wetboek. Dat geldt nog het meest voor zijn paradepaardje, de besloten vennootschap of bv. Daarbij is afscheid genomen van ‘het kapitaal’ als beschermingsmechanisme voor schuldeisers. In plaats daarvan moeten de bestuurders permanent garanderen dat er afdoende liquiditeit – lees: cash en cashflow – voorhanden is om netjes de lopende verplichtingen na te komen. Bovendien kon de timing niet slechter worden gekozen. De jaarrekeningen van 2019 worden nog afgesloten in de kapitaal-benadering. Maar de bescherming van de schuldeisers geschiedt al onder de liquiditeitsbeproeving. Daardoor valt te vrezen dat de bestuurders en hun adviseurs zich zullen verliezen in de overgangsbepalingen van het nieuwe wetboek.

Wie liquiditeit zegt, komt in het nieuwe vennootschapsrecht al snel terecht bij de nieuwe uitkeringstest en alarmbelprocedure. Die verplichting is in de huidige omstandigheden verpletterend. De bestuurders moeten voortdurend, en rekening houdend met de meest actuele cashflowprognoses, garanderen dat de vennootschap de schulden over de volgende twaalf maanden kan betalen. Indien die liquiditeitstest negatief uitvalt, mag geen dividend, tantième of enige andere winstuitkering gebeuren. Als er de bv in de komende tijd zulke uitkeringen verricht, dan moet dat zorgen baren. Zelfs aandeelhouders kunnen worden verplicht worden die terug te betalen. Maar dat mag niet de grootste zorg zijn. Die moet uitgaan naar de bestuurders, die persoonlijke aansprakelijkheid riskeren wanneer zij een verkeerde inschatting maken. De vraag moet omgekeerd worden gesteld: wie kan in de huidige omstandigheden wel een accurate voorspelling maken?

Rampscenario

Wat in florissantere tijden een rechtvaardige toetssteen is om de aansprakelijkheid van bestuurders te beoordelen, blijkt in een extreme crisis allerminst op te gaan. Het kind wordt met het badwater weggegooid. Want welke bestuurder kan zich met de hand op het hart sterk maken dat zijn onderneming de komende twaalf maanden niet in betalingsproblemen komt? Terwijl het net de bedoeling was de inwerkingtreding van het nieuwe vennootschapsrecht zo veel mogelijk te faseren en het daardoor een zachte landing te gunnen, blijkt dit een rampscenario. De ondernemer en zijn adviseur zitten in de cockpit van een vliegtuig dat tegen kruissnelheid aan de grond moet worden gezet. Met een piloot zonder voorkennis, die zelfs niet de kans heeft gehad ervaring op te doen.

Moeten we niet voor heel even het roer omgooien? De bestuurders en ondernemers de vrijheid gunnen hun kist aan de grond te zetten, zonder dat het zwaard van de liquiditeitsaansprakelijkheid uit het nieuwe vennootschapsrecht hen boven het hoofd hangt.