Faillissementenstop loopt af: ‘Te soepele gerechtelijke reorganisatie houdt risico in voor bestuurders’

Er komt een einde aan het schuldenmoratorium. Ondernemingen kunnen weer in faling worden gedwongen. Om hen toch te beschermen, wil de regering de procedure van de gerechtelijke reorganisatie versoepelen. Dat kan een risico zijn voor bestuurders, want bij een foutieve gerechtelijke reorganisatie kunnen ze opdraaien voor alle schulden bij een faillissement.

Volgende week komt er een einde aan het faillissementsmoratorium. Schuldeisers zullen ondernemingen die hun schulden niet betalen, weer in faling kunnen dagvaarden. Om te vermijden dat er een stroom faillissementen op gang komt, wil de regering de procedure van de gerechtelijke organisatie versoepelen.

Schuldenaars krijgen tijdens de procedure van de gerechtelijke reorganisatie de tijd om hun bedrijf te saneren en een tijdelijke vrijstelling van de verplichting hun schulden te betalen. Minister van Justitie Vincent Van Quickenborne (Open Vld) wil de procedure vereenvoudigen door een voorafgaand akkoord over de schuldherschikking toe te laten. Hij stelt ook voor dat de rechter de gerechtelijke reorganisatie kan openen, zonder dat onmiddellijk alle nodige documenten, zoals boekhoudkundige stukken, worden aangeleverd die daarvoor nodig zijn. Dat zou ook tijdens de procedure nog moeten kunnen.

Niet kunstmatig rekken

“De vereenvoudiging van de procedure is een goede zaak, maar die mogelijke versoepeling gaat in tegen de evolutie van de voorbije jaren, die de procedure net formeler maakte om misbruiken te voorkomen”, waarschuwt Arie Van Hoe, insolventieadvocaat bij NautaDutilh. “Het gevaar bestaat dat er nu veel ondernemingen in de gerechtelijke reorganisatie sukkelen, die er eigenlijk niet thuishoren, omdat het kalf al verdronken is. Als dat gebeurt om het leven van de onderneming kunstmatig te rekken, komt de aansprakelijkheid van de bestuurder in het gedrang.”

Van Hoe verwijst naar een vonnis van de ondernemingsrechtbank van Dendermonde. Die veroordeelde in november 2020 een bestuurder tot de betaling van de schulden van een vennootschap, die failliet was gegaan na een onrechtmatige gerechtelijke reorganisatie. “Voor ondernemingen in moeilijkheden kan een gerechtelijke reorganisatie de laatste oplossing voor de financiële problemen zijn. Maar het kan ook de stap te veel zijn”, stelt Van Hoe.

Het insolventierecht bevat sinds twee jaar een aansprakelijkheidsregel voor bestuurders die nalaten de boeken neer te leggen van een vennootschap die in onherstelbare financiële moeilijkheden verkeert. Failliete ondernemingen kunstmatig in leven houden, wrongful trading genoemd, kan ertoe leiden dat een bestuurder na het faillissement van de vennootschap persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor het volledige nettopassief van de vennootschap. “Die aansprakelijkheidsregel spoort bestuurders aan bedrijven in zware problemen tijdig uit het economische verkeer te halen”, zegt Van Hoe.

Begin vorig jaar vroeg het carrosseriebedrijf Alkoko in Temse een gerechtelijke organisatie aan. De rechtbank keurde de opening van de procedure goed. Die kan leiden tot een minnelijk akkoord met enkele schuldeisers, een collectief akkoord waarbij de meerderheid van de schuldeisers een herstelplan goedkeurt, of een gedeeltelijke voortzetting van het bedrijf door een andere partij. In dit geval schaarden de schuldeisers zich achter het herstelplan, dat in augustus 2020 werd bekrachtigd door de rechtbank. Maar in september volgde het faillissement.

De curatoren stapten naar de rechtbank omdat zij de bestuurder van het bedrijf aansprakelijk wilden stellen voor de schulden. De rechtbank stelde vast dat Alkoko bij de aanvang van de gerechtelijke organisatie een negatief vermogen van 849.300 euro had en dat toen al duidelijk was dat herstel onmogelijk was. “Het staat vast dat de verweerder al ruime tijd voor de opening van de procedure van de gerechtelijke reorganisatie wist of behoorde te weten dat er geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden”, redeneerde de rechtbank. De betrokken bestuurder liet na “te handelen als een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder”. Hij werd veroordeeld tot het betalen van het volledige nettopassief, of 939.000 euro.

U vraagt, wij draaien

De vraag kan worden gesteld waarom de eerste rechter de opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie toeliet, en die later zelfs verlengde. “De rechtbank heeft bij het openen van de procedure geen beoordelingsmogelijkheid over de levensvatbaarheid van de onderneming en de kans op slagen van de reorganisatie”, redeneert de ondernemingsrechtbank van Dendermonde. “De rechtbank heeft niet altijd voldoende inzicht in de herstelmogelijkheden van de onderneming, ook niet bij een verlenging.”

Van Hoe legt uit dat de rechtbank bij het toestaan van de procedure in principe enkel mag nagaan of de continuïteit van de onderneming is bedreigd. “Het is een u-vraagt-wij-draaienscenario”, weet hij. “De rechtbank mag zich amper vragen stellen over het economische nut van de operatie en de schade die andere partijen kunnen lijden.” Ook de homologatie van het reorganisatieplan door de rechtbank, na de goedkeuring door de schuldeisers, laat slechts een beperkte gerechtelijke controle toe. “De rechtbank kan de homologatie enkel weigeren als de economische orde in het gedrang komt”, legt Van Hoe uit. “Die beperkte toets maakt het de rechtbank moeilijk om de homologatie te weigeren. Ook worden de zaken soms verkeerd voorgesteld.”

Die rechtspraak moet bestuurders behoeden tegen een al te lichtzinnige gerechtelijke reorganisatie. “Als bij voorbaat vaststaat dat een onderneming technisch failliet is en dat tijdens de opschorting van de schulden de put alleen maar groter zal worden, is het risico op bestuurdersaansprakelijkheid reëel. Sommige ondernemers zijn zo verbonden met hun bedrijf dat ze de problemen niet willen of kunnen zien. Hun adviseurs hebben dan de taak tijdig aan de noodrem te trekken. Failliet gaan is één zaak. Fouten begaan bij een faillissement is erger.”