‘De stille dood van het stil faillissement?’

‘In Nederland maakt een kinderdagverblijf misbruik van het stil faillissement om mensen op straat te zetten. Een minder stil faillissement kan soelaas brengen’, zegt Frederik De Leo, doctoraatsbursaal aan de KU Leuven.

Op 20 april 2017 zag een nieuw economisch wetsontwerp het levenslicht. Het ambitieuze wetsontwerp telde maar liefst 896 bladzijden. Eén van de krachtlijnen van het ontwerp was de invoering van het “stil” faillissement (ook wel gekend als de pre-pack), die nu door minister Geens terug is ingetrokken.

Het stil faillissement zou aan de onderneming in financiële moeilijkheden de mogelijkheid bieden om op een discrete wijze – zonder publiciteit – een “echt” faillissement voor te bereiden. Concreet zou de schuldenaar die aan de faillissementsvoorwaarden voldoet aan de insolventierechtbank kunnen verzoeken om tijdens de voorbereidende fase een pre-curator en rechter-commissaris aan te stellen die, in geval van faillietverklaring, behoudens uitzondering, zouden worden aangesteld als curator en rechter-commissaris in het faillissement.

De idee was dat een onderneming via een stille faillissementsprocedure meer waard is dan via een openbare faillissementsprocedure: de onderneming lijdt dan immers niet aan reputatieschade ten gevolge van de publiciteit verbonden aan een “normaal” faillissement (het betreft immers een “stil” faillissement). De leveranciers blijven leveren en de werknemers blijven werken. Bijgevolg zou men gemakkelijker een doorstart van de financieel noodlijdende onderneming kunnen verwezenlijken. De memorie van toelichting bij het wetsontwerp bepaalde dan ook het volgende: “Het is duidelijk dat dergelijke procedure het vrijwaren van de continuïteit van de onderneming of van de activiteiten tot doel heeft”.

Hoewel het een nobel doel betreft, liet de concrete uitwerking van het stil faillissement in het wetsontwerp te wensen over. Het wetsontwerp inzake het stil faillissement was immers – zo kan men lezen in de memorie van toelichting – gebaseerd op het Nederlandse flitsfaillissement, die in de Nederlandse doctrine niet vrij is van kritiek. Het bekendste praktijkvoorbeeld, dat uiteindelijk geleid heeft tot de beslissing tot intrekking door minister Geens van het wetsontwerp inzake het stil faillissement, is de zaak Estro/Smallsteps.

In november 2013 werden in het stil faillissement van het privaat kinderopvangbedrijf Estro/Smallsteps 3.600 werknemers ontslagen, om daarvan vervolgens 2.600 werknemers terug aan te nemen. Een duizendtal werknemers stond dus plots op straat, zonder enige vergoeding. Aangezien het een faillissementsprocedure betrof, werden de werknemers niet beschermd zoals bij een overdracht van de onderneming (artikels 3-4 van de Europese richtlijn 2001/23).

De Nederlandse vakbond FNV had daarop een procedure aanhangig gemaakt voor het Hof van Justitie. Volgens FNV betreft het stil faillissement in werkelijkheid een technisch faillissement, dat in feite neerkomt op een vermomde overdracht van de onderneming, met als gevolg (of doel) dat de wettelijke werknemersbescherming wordt omzeild. Op 22 juni 2017 gaf het Europees Hof van Justitie hen daarover gelijk. “Flitsfaillissement misbruiken om mensen op straat te gooien mag niet”, berichtte de Volkskrant op 23 juni. Ook voor juf Tilly, die elke dag de kinderen opvangt wanneer de ouders zijn gaan werken, bestaat er dus gerechtigheid.

Voornoemd Europees proces was de Belgische vakbonden niet ontgaan. Ook zij, onder leiding van het ABVV, stuurden na de publicatie van het advies van Advocaat-Generaal Mengozzi (en dus voor de definitieve uitspraak van het Europees Hof van Justitie) op 15 mei een intersyndicale brief naar de Commissie Handels- en Economisch recht. Zij stelden dat werknemers tijdens een stil faillissement wettelijk beschermd moeten worden zoals bij een overdracht van onderneming. Het verslag van de parlementaire werkzaamheden laat echter zien dat de minister er anders over dacht: het Belgisch stil faillissement zou een “echte” faillissementsprocedure zijn (en dus geen vermomde overdracht van onderneming).

Sinds de definitieve uitspraak van het Europees Hof van Justitie op 22 juni 2017, is minister Geens echter van gedacht veranderd. “Geens voert stil faillissement af”, berichtte de Standaard gisteren. Daarmee verdwijnt één van de krachtlijnen van de hervorming van het insolventierecht. Gooit Geens dan niet het kind met het badwater weg?

Op korte termijn had minister Geens inderdaad geen andere keuze. Het arrest van het Hof van Justitie is als een blok aan het been van de wetgever. Op lange termijn zal het arrest daarentegen nog het nodige stof doen opwaaien. Het arrest – hoewel mijns inziens lovenswaardig – kan vanuit een juridisch-technisch oogpunt bekritiseerd worden. Het arrest spreekt immers over de doelstelling van de procedure als determinerend criterium, terwijl dat criterium nergens in de letterlijke bewoordingen van de Europese richtlijn staat vermeld. Aan de andere kant: is het recht geen levend organisme?

Het arbeidsrechtelijk perspectief was echter niet het enige problematische aspect van het wetsontwerp inzake stil faillissement. In eerdere bijdragen op het Corporate Finance Lab en in de Juristenkrant heb ik bijvoorbeeld kritiek geuit op het bestuursmodel tijdens het stil faillissement. Hoewel de (pre-)curator tijdens een faillissementsprocedure in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zou moeten handelen, staat de (pre-)curator tijdens die procedure feitelijk onder controle van de meerderheidsaandeelhouders. Aandeelhouders en schuldeisers zijn tijdens insolventieprocedures echter natuurlijke vijanden: ieder wilt zoveel mogelijk waarde naar zich toetrekken. De aandeelhouders konden tijdens een stille faillissementsprocedure via hun controle op de (pre-)curator dus waarde naar zich toetrekken ten nadele van de – vaak zwakkere – schuldeisers.

Op lange termijn geloof ik echter wel in een minder stille variant van een “stille” faillissementsprocedure, waarbij ieders belangen adequaat beschermd worden. De juiste balans tussen stilte en publiciteit moet evenwel nog gevonden worden. Bepaalde vormen van publiciteit tijdens een faillissementsprocedure zijn inderdaad nefast voor de waarde van de onderneming. Een te stille faillissementsprocedure is dan weer een ideale doofpot voor opportunistische aandeelhouders en verbonden partijen.

Het Verenigd Koninkrijk, waar de pre-pack al langer bestaat, experimenteert daarom met een Pre-Pack Pool en bepaalde publicatievereisten (SIP16). Hoewel het nog te vroeg is om het succes van die mechanismen te beoordelen, kijken we alvast hoopvol uit naar de toekomst. In ieder geval staat vast dat de intrekking van het wetsontwerp inzake het stil faillissement niet het definitieve einde is van het debat over het stil faillissement. De studenten die hun masterthesis over het stil faillissement schrijven onder mijn begeleiding, mogen dus vooralsnog op hun beide oren slapen; hun thesissen blijven relevant, misschien nu wel meer dan vroeger.