‘De moeizame emancipatie van de herstarter’

Hoewel de perceptie groeit dat gefailleerden recht hebben op een tweede kans, blijft het faillissement nog te vaak een hinderlijk stigma.

Ettelijke studies hebben aangetoond dat ondernemers die al eens met een faling geconfronteerd werden over nuttige ervaring en kennis beschikken die hen succesvoller maakt dan onervaren starters. Hoewel de perceptie groeit dat gefailleerden recht hebben op een tweede kans, blijft het faillissement nog te vaak een hinderlijk stigma. De hervorming van het insolventierecht kan daar nu – voor een deel – verandering in brengen.

Minister van Justitie Koen Geens (CD&V) breekt sinds het einde van vorig jaar een lans voor de modernisering van het ondernemingsrecht, het insolventierecht incluis. Die hervorming is in de eerste plaats het resultaat van een vernieuwde en constructievere kijk op ondernemerschap. Naar het voorbeeld van Duitsland, Oostenrijk en Nederland wil België evolueren naar een stelsel waarin falen geen taboe is. In zo’n systeem worden herstarters niet afgerekend op hun falen, maar ondersteund en begeleid naar hun volgende project.

Schulden

Een belangrijke verandering is het verdwijnen van de notie ‘verschoonbaarheid’. Waar de gefaalde ondernemer vroeger pas bij het afsluitende vonnis te horen kreeg of hij al dan niet te goeder trouw gehandeld had, kunnen zijn schulden nu al tijdens de procedure worden kwijtgescholden. Dat maakt dat de ondernemer niet langer moet wachten op de afwikkeling van het faillissement om een nieuwe activiteit te kunnen opstarten. De inkomsten uit die nieuwe activiteit worden uiteraard buiten het lopende faillissement gehouden. De rechter behoudt een stok achter de deur en kan onbesuisde gefailleerden die gunst ontzeggen. Toch zal de kwijtschelding van schulden eerder de regel zijn (zoals ook de verschoonbaarheid daarvoor dat was geworden).

Een tweede belangrijke toevoeging is de invoering van een coherente regeling inzake bestuurdersaansprakelijkheid. Bedrijfsleiders die een klaarblijkelijk hopeloze zaak toch hebben voortgezet (‘wrongful trading‘), zullen een minder milde behandeling krijgen. Dat moet ondernemingen in moeilijkheden sneller richting herstructurering of vereffening leiden. Bovendien wordt ook ingezet op een betere opsporing van ondernemingen in moeilijkheden, mede door de informatisering van het insolventiedossier.

Een jammere zaak is dat het voorstel tot de introductie van een ‘stil faillissement’ of ‘pre-pack‘ onder druk van de vakbonden geschrapt werd. Geens wilde de optie bieden een faillissement op discrete wijze af te handelen. Zodra een faillissement openbaar wordt gemaakt, krijgt de waarde van de bedrijfsactiva een fikse knauw. Dat bemoeilijkt een eventuele overname of doorstart. Rechtspraak van het Europees Hof van Justitie waarschuwde voor de risico’s op misbruik van het stil faillissement in de vorm van goedkope sanering van personeel. Het Hof benadrukte dat de bestaande loon- en arbeidsvoorwaarden van werknemers bescherming verdienen. Het valt te betreuren dat minister Geens, onder het mom van onoverkomelijke rechtsonzekerheid, besloot het stil faillissement integraal te schrappen uit het wetsvoorstel, eerder dan te mikken op een herformulering met de nodige garanties voor werknemers.

Aandacht voor herstarters én starters

De hervorming van het insolventierecht is een goed begin. Daarnaast moet – meer nog dan vandaag – worden voorzien in een goede opvang voor gefaalde ondernemers. Een faillissement heeft nog altijd een aanzienlijke psychologische impact. Onderzoek wijst uit dat de door de ondernemer opgebouwde kennis en ervaring slechts behouden blijft wanneer hij zich voldoende ondersteund voelt in zijn (ruime) omgeving. Vandaag zijn er al zulke initiatieven voorhanden (denk maar aan Dyzo), maar de weg ernaar wordt nog te weinig gevonden. De uitbreiding van het overbruggingsrecht voor zelfstandigen die hun activiteiten stopzetten wegens economische moeilijkheden, in voege sinds begin dit jaar, is ook een stap in de juiste richting.

Hoewel het absoluut noodzakelijk is gefaalde ondernemers een tweede kans te geven – en daarbij ook investeerders bewust te maken van de verhoogde overlevingskans van herstarters – mag de focus op een gedegen ondersteuning van starters niet verloren gaan. Een daadkrachtig preventiebeleid bij kmo’s is cruciaal. Beginnende ondernemers moeten bewust zijn van de risico’s die met het ondernemersleven gepaard gaan. Het is in dat opzicht interessant om gefaalde ondernemers en starters met elkaar in contact te brengen. Op die manier kunnen ook kersverse ondernemers lessen trekken uit het falen van hun voorgangers. Het is tegelijkertijd van belang dat bij potentiële starters geen faalangst gekweekt wordt. Om die reden blijft het zinvol dat zij ook succesverhalen te horen krijgen.

Deze bijdrage werd geschreven door Edward Huyghe, jurist vennootschapsrecht bij deJuristen Gent, in samenwerking met Matthias Dobbelaere-Welvaert, managing partner theJurists Europe.