Kartels worden almaar strenger aangepakt. Niet alleen door de overheid, maar ook door consumenten die schade lijden. Het advocatenkantoor Freshfields vreest dat de kartelpolitie onder politieke druk komt. Europees commissaris voor Mededinging Margrethe Vestager gaf al het slechte voorbeeld in haar veroordeling van de Belgische excess profit rulings.
“We zullen de komende maanden ook in ons land zien dat kartels steeds strenger worden aangepakt”, voorspelt Thomas Janssens, vennoot van de Brusselse poot van het advocatenkantoor Freshfields Bruckhaus Deringer. “Voor het einde van het jaar zetten alle Europese lidstaten een richtlijn om in wetten, waardoor gedupeerden van kartels makkelijker een schadevergoeding bekomen. Voortaan geldt een vermoeden dat een veroordeeld kartel schade veroorzaakt aan zijn klanten. De leden van het kartel moeten dus bewijzen dat dit niet het geval is om een schadevergoeding te vermijden.”
Class actions
De verwachte verhoging van het aantal schadevergoedingsclaims in karteldossiers is de belangrijkste trend die het rapport ‘Global Antitrust in 2016’ van Freshfields signaleert. Janssens, die op het Brusselse kantoor de mededingingszaken opvolgt, wijst ook op de toenemende mogelijkheid in de Europese Unie om via class actions (groepsvorderingen) schaderegelingen op te dringen aan bedrijven.
“Het Verenigd Koninkrijk heeft een totaal nieuwe en vrij toegankelijke wetgeving uitgewerkt”, weet hij. “Het ziet ernaar uit dat Londen zich verder zal ontwikkelen als centrum van waaruit Europese consumentenorganisaties collectieve schade zullen trachten te verhalen op kartels. Nu zijn ook de Nederlandse en Duitse rechtbanken trouwens al een belangrijk forum voor dat soort claims.”
Ook ons land kent sinds 2014 de ‘rechtsvordering tot collectief herstel’. In november 2015 legde Test-Aankoop een eerste verzoekschrift tot collectieve rechtsvordering neer. Het wil zo de schade van acht stakingsdagen terugvorderen van de NMBS. “Dat dossier is een testcase”, aldus Janssens. “Ik verwacht een stijgend aantal Belgische dossiers in de toekomst.”
Het kantoor van Janssens was betrokken bij een schadevordering van 6 miljoen euro die de Europese Commissie instelde tegen de liften- en roltrapfabrikanten Kone, Otis, ThyssenKrupp en Schindler, die eerder werden veroordeeld tot een gezamenlijke boete van 920 miljoen euro. De Belgische rechters oordeelden echter dat de Commissie onvoldoende kon aantonen dat ze als gebruiker van grote gebouwen in Brussel schade had geleden door de te hoge facturen van de liftenbouwers voor de constructiewerken.
Niet alleen ondernemingen, ook de betrokken personen worden harder aangepakt, zelfs strafrechtelijk. “In continentaal Europa blijft dit soort dossiers meestal buiten de strafrechtelijke sfeer”, weet Janssens. “In België komt de strafrechter wel tussenbeide bij zogenaamde bid-rigging. Als een groep ondernemingen onderlinge afspraken maakt bij aanbestedingen, is er wel een mogelijkheid om personen voor de correctionele rechtbank te dagen. De nieuwe Belgische mededingingswet voorziet ook in individuele boetes bij bepaalde inbreuken op de mededingingsregels.”
Net omdat de mededingingswetten strenger worden toegepast, staat het thema van compliance almaar hoger op de interne agenda van ondernemingen. Dat leidt ertoe dat de bedrijfstop sneller op de hoogte is van wangedrag. “Ondernemingen die een kartel als eerste aanmelden, krijgen meestal clementie voor hun wangedrag en immuniteit bij een boete, die voor de andere leden van het kartel stevig kan oplopen”, zegt Janssens. “Maar in dat geval blijft de burgerlijke aansprakelijkheid gelden tegenover de schadelijders. Zoals gezegd is het risico op schadevergoedingen toegenomen. Dat maakt het soms wat moeilijker om berouw te tonen. Als men dat echter niet doet en het kartel wordt toch bekend, heeft een CEO wat uit te leggen aan zijn aandeelouders.”
Eerlijk proces
Volgens het Freshfields-rapport heeft de meer doorgedreven aanpak van de mededingingsautoriteiten tot gevolg dat het recht op een correcte behandeling (due process) almaar meer een onderwerp van discussie wordt. In 2015 kreeg de Europese Commissie al kritiek van de ombudsman, omdat in een onderzoek naar Europese rentederivaten de mededingingsdiensten van de Commissie zich bevooroordeeld hadden opgesteld. Société Générale ging dan weer in beroep tegen een beslissing omdat er ook sprake zou zijn van een ongelijke behandeling.
Janssens heeft in België vorig jaar ook met succes dit soort argumenten opgeworpen. De Belgische Mededingingsautoriteit oordeelde op basis van informatie die gevonden was bij huiszoekingen dat een groep van reisbureaus en containerbehandelaars elk de prijzen hadden gemanipuleerd. Het Brusselse hof van beroep verwierp de bewijzen van dit kartel omdat de huiszoeking zonder een rechterlijke machtiging was gebeurd. “Ook ondernemingen hebben rechten en vrijheden”, redeneert Janssens. “De verkregen bewijzen waren de vruchten van een vergiftigde boom en dus niet bruikbaar.” Zijn fiscale collega’s verwijzen naar dat arrest om het zogenoemde visitatierecht van de fiscus ter discussie te stellen.
Ook penibel is het gebruik van documenten van bedrijfsjuristen door de mededingingsautoriteiten. In België geldt voor bedrijfsjuristen het zogenoemde juridische voorrecht, waardoor hun interne adviezen vertrouwelijk zijn. De Commissie oordeelt echter dat die documenten perfect bruikbaar zijn als bewijs. Janssens: “Dat leidt tot een wat schizofrene situatie voor de Belgische bedrijfsjuristen.”
Eindspel fusiegolf
Freshfields verwacht dat het aantal mededingingszaken de volgende maanden zal toenemen. Na een fusie- en overnamegolf, eerst in de Verenigde Staten en later in Europa, dienen zich de laatste grote deals aan in veel sectoren, zoals energie en farma. Die finale transacties vereisen een extra grote inspanning van de adviseurs, door het verhoogde risico op tegenwind van de mededingingsautoriteiten. “Een overname van een middelgrote speler door een concurrent van dezelfde omvang is meestal geen probleem”, aldus Janssens. “Als een mastodont in een sector het nummer twee overneemt, weet je dat de mededingingsautoriteiten dat dossier met de uiterste aandacht zullen behandelen.”
Deze consolidatiebeweging speelt zich voornamelijk af op internationaal niveau, minder op het Belgische. De uitzondering is de fusie van AB InBev en SABMiller, die momenteel wordt behandeld door het team van Janssens, die ook managing partner is van de Brusselse poot van Freshfields (vorig jaar winnaar van de Trends Legal Award voor Best Law Firm). “Uiteraard kan ik er vandaag niets over kwijt”, klinkt het. “Ik stel voor dat u aan het einde van 2016 nog eens langskomt.”
Hans Brockmans
“Voortaan geldt een vermoeden dat een veroordeeld kartel schade veroorzaakt aan zijn klanten. De leden van het kartel moeten bewijzen dat dit niet het geval is om een schadevergoeding te vermijden”- Thomas Janssens
“Belgische bedrijfsjuristen komen in een wat schizofrene situatie” Thomas Janssens
Fout opgemerkt of meer nieuws? Meld het hier