Hoe de Europese softwarepatentenrichtlijn angst & verdeeldheid zaait

Patenten kunnen de informaticamarkt grondig veranderen. Voor sommige KMO’s betekent dat winst, voor de meeste gewoon hogere kosten of zelfs het einde van hun activiteit. Het Europees parlement moet beslissen.

eXtra informatie op www.trends.be

Patenten op software. Bij de Soetes zijn ze een schisma in de familie. Luc Soete, de directeur van het onderzoekscentrum Merit in Maastricht, organiseerde mee de petitie van economen tegen de Europese richtlijn die patenten op software grotendeels wou legaliseren, twee jaar geleden. Paul Soete, de gedelegeerd bestuurder van Agoria, zit op de lijn van de industrievereniging Eicta. Die stelt dat niet alleen de grote bedrijven, maar ook de KMO’s zullen profiteren van zo’n richtlijn.

De stand is 1-1. Luc won toen het Europees parlement het voorstel van de Commissie grondig amendeerde. Broer Paul staat scherp voor de terugmatch, nu de Europese ministerraad de amendementen van het parlement heeft afgewezen en het oorspronkelijke commissievoorstel bijna ongewijzigd opnieuw heeft ingediend. Bij de tweede lezing moet zich straks een absolute meerderheid van alle europarlementairen – en niet alleen van de aanwezige – tegen de voorgestelde richtlijn keren, of softwarepatenten zijn ook in Europa een feit.

Grote bedrijven lijnrecht tegenover KMO’s

De Philipsen en de Alcatels van deze wereld zien de richtlijn als de restauratie van eigendomsrechten die ze altijd al hebben gehad, maar die afbrokkelen door de evolutie van de techniek. Hun hardware is traditioneel gepatenteerd, maar veel functies worden vandaag in software gegoten. Daardoor dreigen ze onder de auteursrechterlijke bescherming van computerprogramma’s te vallen, zoals voorzien door de Europese richtlijn van 1991. En dat is een achteruitgang, vindt Jo Cornu, de voormalige chief operating officer van Alcatel. “De copyrightwetgeving is veel minder strikt dan de patentwetgeving. Voor copyright moet je niet bewijzen dat het om een originele uitvinding gaat, het moet geen technische verbetering zijn, het volstaat dat je kunt bewijzen dat je niet van iemand anders hebt afgeschreven.” Op die manier, zegt Cornu, zijn je investeringen minder beschermd dan vroeger. Voor hem is de eenvoudige vraag: hoe kan je een mobieltje patenteren met bepaalde functies die door software worden gerealiseerd? “Dat kan vandaag in de VS, het moet ook in Europa kunnen. Zonder patentbescherming kan een werknemer zeer gemakkelijk elders een kopie produceren,” aldus een geërgerde Jo Cornu. Hij wijst op de ironie. “Jaren heeft men onderhandeld om de Chinezen zo ver te krijgen dat ze patenten zouden naleven. Nu ze zich daarvoor geëngageerd hebben, gaat men in Europa zeggen: wij hebben die patenten niet nodig?”

Over naar de tegenpartij, die vooral uit kleine en middelgrote softwarebedrijven en universitaire onderzoekers bestaat. Voor hen gaat de voorgestelde richtlijn niet over restauratie van eigendomsrechten, maar over uitbreiding van eigendomrechten – in hun nadeel. Precies omdat patentrecht veel verder gaat dan auteursrecht, wordt het auteursrecht uitgehold. Auteursrecht beschermt de uitwerking van een idee. Het is direct, gemakkelijk en goedkoop. Er komt geen advocaat aan te pas. “Als mijn drie noten verschillend zijn, zal het geen plagiaat zijn,” zegt Luc Soete. Patentrecht daarentegen kent monopolies toe op de onderliggende ideeën zelf. Monopolies die ook afgedwongen kunnen worden tegenover bonafide concurrenten, die elders geheel op eigen kracht tot dezelfde ideeën zijn gekomen.

Einde aan de onzekerheid

Tot nog toe vormt het Europese Octrooiverdrag van 1973 daar een serieuze barrière omdat het computerprogramma’s woordelijk van octrooiering uitsluit. Artikel 52 stelt dat ” stelsels, regels en methoden voor het verrichten van geestelijke arbeid (..) of voor de bedrijfsvoering alsmede computerprogramma’s” geen octrooi kunnen krijgen, tenminste voorzover de octrooiaanvraag verwijst naar deze substanties ” als dusdanig“.

Deze “als dusdanig” was een goudmijn voor creatieve juristen, die in de afgelopen dertig jaar tienduizenden softwarepatentaanvragen door het Europees Octrooibureau sluisden. Die octrooien moeten in Europa echter nog altijd nationaal voor de rechtbank afgedwongen worden en elke rechter kan zijn eigen interpretatie hebben over hun octrooieerbaarheid. Er bestaat dus een grote juridische onzekerheid, waaraan de Europese Raad en de Commissie met hun richtlijn een einde willen maken.

Temeer omdat Amerikaanse rechters sinds ongeveer 1981 octrooien op software zijn beginnen accepteren en in de daaropvolgende jaren altijd maar ruimer zijn gaan interpreteren, tot en met het erkennen van octrooien op bedrijfsmethodes ( business methods, zie illustratie) toe. Daardoor hebben Amerikaanse bedrijven in de VS een veel groter arsenaal om de concurrentie mee te lijf te gaan, dan de Europese in Europa. Ook dat onevenwicht wil de Commissie wegwerken.

De winnaar? Microsoft

De belangrijkste potentiële winnaar in het debat is Microsoft, dat begin dit jaar houder was van ongeveer 4000 patenten – met nog eens 10.000 in aanvraag – hoewel Bill Gates zelf in 1991 in een memorandum noteerde: “Als men had begrepen hoe octrooien zouden worden toegekend toen de meeste van de hedendaagse ideeën werden uitgevonden – en daar octrooien op zou hebben genomen -, dan zou de industrie vandaag compleet tot stilstand zijn gekomen.”

Maar Jo Cornu maakt een duidelijk onderscheid tussen de zaak van de Europese elektronica-industrie – die specifiek zogenaamde embedded software wil kunnen patenteren – en de ‘zuivere’ software. Jo Cornu: “Microsoft is puur software. Dat valt onder copyright. Het probleem daar is niet dat de code gepatenteerd is, maar dat de informatie niet beschikbaar is. Dat gaat over marktdominantie. Dat is niet het probleem van de Europese elektronica-industrie.”

Voor Michel Rocard, de voormalige Franse premier die in de juridische commissie van het Europees parlement over het voorstel rapporteert, komt het er gewoon op aan om de juiste formulering te vinden (zie kader: Technische bijdrage hoeft voor ministers niet centraal te staan). Zonder zo’n precieze formulering is het hek van de dam voor het claimen van hele softwaretoepassingen via patenten. De discussie komt dan per definitie weer bij de rechters terecht.

Komt de economische groei tot stilstand?

Minister Marc Verwilghen van Economie, Energie, Buitenlandse Handel en Wetenschapsbeleid (VLD) deelt een gebouw met het advocatenkantoor Linklaters De Bandt aan de achterkant van het koninklijk paleis. Kabinetschef Christophe Van Vaerenbergh bepaalde mee het Belgische standpunt (onthouding, een compromis tussen socialisten en liberalen). Hij gooit een tachtiger op tafel, Princeton-emeritus William Baumol en zijn boek uit 2002, The Free Market Innovation Machine: Analyzing the Growth Micacle of Capitalism. “Een eye opener,” prijst Van Vaerenbergh. Baumol ziet de motor van het kapitalistische groeiwonder in de wapenwedloop in onderzoek & ontwikkeling tussen oligopolistische bedrijven. Maar, vraagt hij zich af, als knowhow zo’n machtig wapen is tegen de concurrentie, hoe kan het dan dat innovatie zich steeds sneller verspreidt? De reden, bewijst hij, is dat het gewoonlijk lucratiever is voor een innovator om zijn technologie in licentie te geven of te ruilen, dan om ze exclusief zelf te gaan exploiteren. Vandaar de centrale rol die hij toekent aan de markt in licenties, als ruilmiddel of betaald in cash, en aan patent pools waarin de belangrijkste octrooien rond een product samen worden gelegd om standaarden te scheppen.

Het kan zijn leeftijd zijn, maar William Baumol is geen havik op gebied van intellectuele eigendomsrechten. Hij berekent dat pakweg 80 % van de opbrengst van innovatie niet bij de oligopolistische ‘uitvinder’ terechtkomt – een ‘foute’ toewijzing van economische baten. Maar in de praktijk, constateert Baumol, is dat niet hinderlijk voor het niveau van de investeringen in innovatie. Integendeel heeft bijvoorbeeld Japan, met een minder strakke patentbescherming dan de VS of Europa, een overvloed aan innovaties voortgebracht. Waarschijnlijk, besluit Baumol, zijn er andere factoren die het innovatieritme veel meer bepalen dan sterke eigendomsrechten op uitvindingen: de arbeidskost van researchers bijvoorbeeld.

Voor de software-industrie gaat Luc Soete van Merit nog een stap verder. “In algemene termen lijken octrooien tegenwoordig eerder tot minder dan wel tot meer uitgaven in onderzoek & ontwikkeling te leiden,” zegt hij, verwijzend naar het werk van onder andere James Bessen van Boston University. “Er lijkt een soort substitutie-effect op te treden.” Bessen schetst hoe de goedaardige wapenwedloop van Baumol in de software-industrie uitdraait op kartelvorming, met grote spelers die doelbewust octrooirechten verzamelen om ze onderling te ruilen, procedures te vermijden en nieuwkomers uit te sluiten.

Naar een kluwen van patenten

En dan is er het probleem van de proliferatie. De farmagiganten Pfizer en Merck hadden elk één patent nodig voor hun respectieve blockbusters Viagra en Zocor, schrijft Mark Webbink, een topjurist van Linux-bedrijf Red Hat, dat zelf ook ‘defensief’ patenten is beginnen aanvragen. Microsoft heeft alleen al voor de positionering en beweging van een cursor veertien verschillende patenten, met nog eens twee in aanvraag. Het proces van incrementele verbeteringen dat typisch is voor de software-industrie leidt ertoe dat “potentieel dozijnen of honderden patenten een individuele component van een product dekken”, vertelde Rosemarie Ziedonis van de University of Pennsylvania in 2002 aan de Federal Trade Commission (FTC). De FTC somt de gevolgen van dergelijke patentenkluwens op in haar rapport To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy: substantiële kosten om toegang te krijgen tot de patenten, onduidelijkheid over de ware eigenaar en dus ontmoediging van investeringen, oligopolisten die eenvoudigweg toegang tot patenten kunnen weigeren.

“Octrooien in de softwaresector zijn een afschrikkingsmiddel voor nieuwkomers,” zegt Luc Soete, “het weegt op de beurskoers van de bedrijven.” Volgens hem bereiken octrooien daarmee het tegenovergestelde van wat ze beogen: investeringen in innovatie belonen.

Eicta, de vereniging van de Europese informatica-, communicatie- en consumentenelektronica-industrie, ziet dat helemaal anders. “Patenten zijn vitaal om innovatieve KMO’s tegen kopiërende grote rivalen, met betere markttoegang, te beschermen,” schrijft Eicta in een persmededeling na de goedkeuring van het pro-patent-standpunt door de ministerraad. Innoverende KMO’s kunnen geld verdienen door hun technologie in licentie te geven en ze hebben met hun patent gemakkelijker toegang tot risicokapitaal, meent Eicta.

Casestudy 1: AllisBlue uit Brussel

Het Brusselse AllisBlue beantwoordt perfect aan dat profiel. Michel Degraeve is 45, Franstalig en uitvinder. Zijn SMS2Mail is een marketingvehikel rond een “betrouwbare derde partij” aan wie je via een verkorte code je gsm-nummer en je e-mailadres kan sms’en. Vervolgens kan je daar trefwoorden naartoe sms’en – bijvoorbeeld geplukt uit reclames – en allerlei digitale content per e-mail toegestuurd krijgen. IBM, Delhaize, Ford en Masterfoods zijn maar enkele van de klanten die de dienst al hebben gebruikt. Proximus helpt het product vermarkten.

Op het eerste gezicht is dit een methode van zakendoen, een business method, die onder de vigerende Europese octrooireglementering niet gepatenteerd kan worden. Fout, zegt Michel Degraeve, die onderstreept dat dit een ‘procédé’ is, waarin technische componenten op een vernieuwende manier worden gebruikt. “Toen we dit project in 2000 begonnen, was het een technisch idee, geen commercieel idee. En echt vernieuwend.”

In maart 2000 vroeg Degraeve een Europees en een Amerikaans octrooi aan en in 2001 verkocht hij zijn bedrijfje AllisBlue aan ondernemer Eric Delfosse (46), die twee jaar later een lefgeldverschaffer aantrok. De intellectuele rechten zitten nu bij een Luxemburgse holding.

“Zolang onze patentaanvragen niet zijn goedgekeurd – wat nog drie tot vijf jaar zal duren – beschermt het Europees Octrooiverdrag ons tegen aanvallen,” zegt Delfosse. Zelf is hij van plan om zijn patenten (die dus nog niet echt zijn toegekend) hardnekkig te verdedigen. “Als iemand te goeder trouw onze uitvinding gebruikt, dan zullen we met hem samen zitten en een regeling treffen. Maar als hij ter kwader trouw is, zullen we dagvaarden,” zegt hij. Alles samen is nu ongeveer 2 miljoen euro in SMS2Mail geïnvesteerd.

Casestudy 2: iMatix uit Brussel en Mr. SMS uit Zandhoven

Maar AllisBlue is niet alleen. Het Brusselse softwarebedrijfje iMatix heeft eigenhandig een gelijkaardige sms-dienst ontwikkeld, SMS@. Zaakvoerder Pieter Hintjens van iMatix vertelt hoe hij onlangs een telefoontje kreeg van Jean-Luc Rochet, de baas van Minfo uit Louvain-la-Neuve, ook weer een ontwikkelaar van sms-diensten. Of meneer Hintjens weet dat hij patentnummer WO 02/091252 schendt? Hintjens: “Minfo stelde ons voor om hun Minfo M2S-product te gebruiken. Dan zou er geen probleem zijn.”

Jean-Luc Rochet procedeert al werkelijk tegen AllisBlue. Die zaak komt vermoedelijk in september voor de rechtbank. En hij wil het daarbij niet laten. Hij is ook van plan om Mr. SMS-Infotech NV uit Zandhoven (Mr. SMS) aan te pakken, ook weer een sms-dienst (gedelegeerd bestuurder Chris Proot van Mr. SMS ontkent dat Minfo rechten zou kunnen laten gelden).

“We zijn wel verplicht,” zucht Rochet. Volgens hem ondermijnen die partijen niet alleen zijn patent (dat oorspronkelijk in mei 2001 in Nederland is aangevraagd), maar vooral het concept van de ‘betrouwbare derde partij’, de centrale dienst die nodig is om die sms-marketingvehikels goed te laten werken. “Wij willen één open platform, in het belang van de mensen,” zegt Rochet. Het octrooi als breekijzer om de markt te organiseren? ” Tout à fait. We gaan technische akkoorden en partnerships sluiten,” zegt Rochet, die al evenzeer licentie-inkomsten verwacht als AllisBlue.

Strijden tot je eronderdoor gaat

Het demonstreert het juridische getouwtrek dat zal volgen als er een ruime legalisering van softwarepatenten komt.

Business angel Bruno Denys, die onder meer in het Brusselse MediaGenix NG (uitzendplanning voor tv en radio) en het Leuvense Application Engineers (grootschalige toepassingen op maat) participeert, vindt het een zorgelijke evolutie.

“Agoria claimt dat patenten de kleine bedrijven beschermen. De praktijk zal juist omgekeerd zijn,” meent Bruno Denys. “Zodra je succesvol bent, riskeer je de aandacht van grotere spelers en ga je een juridische strijd voeren, tot je eronderdoor gaat,” voorspelt hij. De gevolgen zijn nu al reëel. Denys: “MediaGenix NG geeft in zijn contracten een garantie tegen de gevolgen van inbreuken op copyright. Daar zijn we gerust in, want we ontwikkelen onze software zelf. Nu willen die klanten dat we ook garanderen dat er geen patentinbreuken zijn. Maar je bent nooit zeker of je niet een patent schendt waarvan je nog nooit hebt gehoord. En toch wil die klant dat in het contract.”

Het zit hem dwars dat directeur Christian Vanhuffel van Agoria ICT de tegenstanders van softwarepatenten associeert met “extremisten en extreem linkse rakkers die voor gratis software zijn” (dixit Denys, Christian Vanhuffel zelf zegt dat hij refereerde aan andersglobalistische invloeden in de stelling van het parlement). “Ik ken een pak collega’s met kleine softwarebedrijven – zonder open source – die óók tegen zijn, maar Agoria verkondigt natuurlijk het standpunt van zijn leden. En HP en Microsoft zijn bij iedereen lid.”

Ook Gilles Capart, die tot voor kort gedelegeerd bestuurder was van Sopartec, het investeringsfonds dat de research van de Université Catholique de Louvain (UCL) vermarkt, is geen voorstander van patenten op software. “Een octrooi is belangrijk om een investering te beschermen. Maar als er bijna geen investering is, zoals in software, is het niet nodig om die investering te beschermen.”

Maar behalve via wereldwijde onderhandelingen, ziet hij geen weg rond het probleem van de concurrentievervalsing. “Als de Amerikaanse bedrijven software kunnen patenteren en wij niet, hebben zij een competitief voordeel,” zegt hij. Graham Vickery, de expert van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (Oeso) die in de Nederlandse krant Trouw zei dat “softwarepatenten zouden neerkomen op een transfer van centen naar advocaten”, mailt dat het echte probleem is dat “zodra één land – de VS – softwarepatenten heeft toegelaten, de andere op een of andere manier moeten volgen.”

De ironie is dan dat het de Amerikaanse bedrijven zijn die het meest gaan profiteren van de goedkeuring van de voorgestelde richtlijn. Gilles Capart: “Het maakt ze gemakkelijker om hun monopolie over Europa uit te breiden, want ook vandaag al worden in informatica en communicatie de standaarden op de Amerikaanse markt gezet.”

In juni stemt eerst de juridische commissie van het Europees parlement over het voorstel, in juli het voltallige Europees parlement. Hoewel de lat hoger ligt, is de kans reëel dat het geschoffeerde parlement in tweede lezing precies dezelfde amendementen zal aannemen als twee jaar geleden. “Dwaze amendementen,” noemt Jo Cornu ze. Voor hem hoeft het dan niet. “Liever geen richtlijn dan een slechte,” zegt hij. Luc Soete kan zich daarin vinden: “Persoonlijk vind ik dat je de zaak beter uitstelt en eerst meer onderzoek laat uitvoeren,” zegt hij.

Bruno Leijnse

Microsoft heeft alleen al voor de positionering en beweging van een cursor veertien verschillende patenten, met nog eens twee in aanvraag.