Herhaalde miljardenboetes en hun businessmodel bedreigd: waarom Apple en Meta nu écht bezorgd zijn om Europese sancties

Apple en Meta zijn de eerste van de zeven techgiganten die een miljardenboete riskeren op grond van de Europese Digital Markets Act (DMA). “De DMA legt hoge boetes op, die oplopen tot 20 procent van de omzet bij een herhaalde schending. Dat kan hun businessmodel in gevaar brengen”, legt Karl Stas, expert concurrentierecht, uit. Hij geeft enkele redenen waarom big tech ditmaal echt bezorgd is om de Europese miljardenboetes.

Zeven technologiebedrijven hebben volgens Europa de sleutels tot de belangrijkste digitale markten in handen. Door de zeven, overwegend Amerikaanse bedrijven duidelijke regels op te leggen, wil de Europese Commissie vermijden dat ze met hun marktmacht andere spelers benadelen of uitsluiten. Dat kan desastreuze gevolgen voor de marktwerking hebben.

Poortwachters. Zo heten de zeven bedrijven die aan de Digital Markets Act onderhevig zijn. Na een periode van uitstel is de regulering op 7 maart 2024 ingegaan. Tot die tijd konden Apple, Meta, Amazon, Alphabet, Microsoft, ByteDance en Booking.com aanpassingen doen aan hun cruciale platformen.

App Store, Facebook en Instagram in het vizier

De Europese Commissie had eind maart aangekondigd onderzoeken te openen naar mogelijke inbreuken van de techreuzen Apple, Alphabet en Meta. Meta is het bedrijf boven Facebook, Instagram en WhatsApp. Volgens een vooronderzoek van de Europese Commissie schenden die platformen de DMA, raakte maandag bekend.

Gebruikers van Facebook en Instagram kunnen met een betalend abonnement advertenties vermijden. Wie niet betaalt, stemt automatisch in met gerichte advertenties, waarvoor persoonlijke gegevens worden gebruikt. Om in lijn te zijn met de DMA, moeten ook gebruikers zonder abonnement de kans krijgen om aan te geven dat ze niet willen dat hun persoonsgegevens voor gerichte advertenties worden gebruikt, terwijl de dienstverlening dezelfde blijft.

Apple, het bedrijf van CEO Tim Cook werd vorige week als eerste formeel beschuldigd. De Europese Commissie vindt dat Apple de appontwikkelaars voor de iPhone te strenge regels oplegt in de App Store. Dit zijn de drie problemen volgens Europa:

• Ontwikkelaars mogen in hun apps niet communiceren over diensten of digitale producten die ze buiten het ecosysteem van Apple aanbieden.
• De enige uitzondering is via links naar webpagina’s op het internet, maar ook via die weg legt Apple strenge regels op. Dat maakt het moeilijker om in te schrijven op diensten of digitale producten te kopen, zonder langs het betaalsysteem van Apple te passeren.
• Apple brengt een te hoge vergoeding in rekening voor aankopen of inschrijvingen die gebeuren via zo’n weblink. Ook als een aankoop zeven dagen na het bezoek van zo’n webpagina gebeurt, strijkt Apple een commissie op.

Het is lang niet de eerste keer dat Europa Apple beboet. In maart kreeg het nog een boete van 1,8 miljard euro voor het belemmeren van concurrerende muziekdiensten.

Maar de gevolgen van de DMA-schending reiken nog een stuk verder. Karl Stas, senior counsel concurrentierecht bij het advocatenkantoor Crowell & Moring, bespreekt vijf redenen waarom Apple en andere bigtechbedrijven dit keer wel wakker liggen van de Europese miljardenboetes.

1. Het businessmodel bedreigd

De DMA is verregaander dan de losse antitrustzaken uit het verleden. Europa vraagt een structureel ander beleid van cruciale digitale platformen. Vaak zijn die platformen een rots in de branding voor de techbedrijven. Apple heeft bijvoorbeeld voor de ingang van de wet al grote toegevingen gedaan, waaronder het toestaan van applicatiewinkels van derden op de iPhones. Sinds de eerste iPhone in 2007 werd voorgesteld, was de App Store het enige platform waarmee apps werden gedownload en het was daarmee ook de enige plaats waar digitale betalingen werden gedaan en abonnementen werden afgesloten.

‘De Commissie kan grote techbedrijven opsplitsen. Dat is een maatregel in extremis, maar de Commissie houdt het wel als stok achter de deur’

Karl Stas, senior counsel concurrentierecht bij Crowell & Moring

Nog steeds onvoldoende, klinkt het oordeel van Europa. Volgens Stas tast Apple de grenzen af en wil het alleen de toegevingen doen die absoluut noodzakelijk zijn. “De techbedrijven liggen niet zozeer wakker van de boetes, maar van het feit dat ze fundamentele aanpassingen moeten doen aan hun businessmodel of anders meer ingrijpende maatregelen riskeren. De meest ingrijpende straf die Europa kan uitspreken, is het opbreken van de ecosystemen. Zo discussieerden mededingingsautoriteiten in het verleden al over de macht van Meta en over de vraag of WhatsApp, Instagram en Facebook in aparte ondernemingen moeten worden ondergebracht. Dat is een maatregel die alleen in extremis zal worden genomen, maar die de Commissie wel als stok achter de deur houdt.”

2. Procedures zijn korter

De duur van de procedure is één van de belangrijke verschillen tussen onderzoeken rond antitrustzaken en procedures op basis van de Digital Markets Act, vertelt Stas. “Voor de invoering van de DMA konden onderzoeken jarenlang aanslepen, doordat ze juridisch zo complex waren. In het geval van de DMA zijn de regels zwart op wit vastgelegd en dat heet in juridische termen een per se rule. Op die manier kan de Commissie sneller tot een beslissing komen.”

In het geval van de schending met de App Store is het formeel onderzoek in maart 2024 geopend en wil de Commissie tegen juni volgend jaar een beslissing over de zaak nemen. “Dat is een heel andere situatie dan bij antitrustzaken uit het verleden. De zaak over Google Shopping heeft bijna zeven jaar aangesleept.”

Apple heeft nog wel de mogelijkheid om toezeggingen te toen en zo alsnog een boete te vermijden. Als die er niet komen, kan het zich tegen de opgelegde straf verweren bij het gerecht van de EU en daarna ook in hoger beroep bij het Hof van Justitie. Dat kan nog altijd meerdere jaren aanslepen, maar de totale duur van een gerechtsprocedure wordt sterk ingekort.

3. Hoge boetes die oplopen bij herhaling

Boetes ten gevolge van een DMA-schending kunnen oplopen tot 10 procent van de jaarlijkse wereldwijde omzet van het bedrijf. Als we kijken naar de omzet van Apple uit 2023, dan kan de boete 38,3 miljard dollar bedragen.

Dat is een monsterbedrag, zelfs voor een bedrijf dat 3 biljoen dollar waard is. Stas wil een belangrijke nuance aanbrengen. “Die 10 procent van de omzet is het theoretische maximum, maar in werkelijkheid verwachten we dat de Commissie voor het berekenen van de boete zal kijken naar de omzet die gelinkt is aan de praktijk die als inbreuk wordt aangeduid. In deze zaak gaat het dan bijvoorbeeld om de omzet uit de commissies geïnd bij bedrijven die apps en diensten aanbieden via de App Store.”

De applicatiewinkel voor iPhone, iPad, Max en Apple Watch was in 2023 goed voor een jaaromzet van 89,3 miljard dollar. Dat is iets meer dan 23 procent van de totale jaarlijkse omzet. 10 procent van dat bedrag zou betekenen dat Europa volgend jaar een boete tot 8,9 miljard dollar kan opleggen, ofwel 8,3 miljard euro.

‘De DMA kan inspirerend werken voor wetgevers en concurrentiewaakhonden wereldwijd. Van Japan over Zuid-Korea tot in de Verenigde Staten’

Karl Stas, senior counsel concurrentierecht bij Crowell & Moring

Voor Meta ligt dat bedrag mogelijk nog hoger. Facebook en Instagram waren vorig jaar goed voor respectievelijk 126 miljard en 60 miljard dollar omzet. Als Meta voor de schending van beide platformen wordt beboet, kom je aan een bedrag van 17,4 miljard euro. Maar Stas wil benadrukken dat het onmogelijk is om de redenering van de Commissie op voorhand te doorgronden, omdat de berekening van de boetes complex is.

Bij een herhaaldelijke schending kan het bedrag van de volgende boete oplopen tot 20 procent van de omzet.

4. De wereld kijkt mee

De DMA en zijn broertje, de Digital Services Act of DSA (een wet ter bescherming van consumenten), zijn op meerdere vlakken experimenteel. Dat zei Aleksandra Kuczerawy in een interview met Trends. De grote macht die de Europa Commissie in handen krijgt, kwam al meermaals ter discussie. Niet alleen bij de techbedrijven die onderhevig zijn aan de regulering, maar ook vanuit de rechterlijke macht. “De Commissie kreeg daarom al de kritiek dat de scheiding der machten onder druk komt te staan als gevolg van de nieuwe wetgeving. De DSA voelt aan als een soort experiment langs beide kanten.”

Maar het doel van de DMA en de DSA is efficiëntie op meerdere vlakken, zoals dat voordien nooit heeft bestaan in Europa of waar ook ter wereld. Stas zegt dat de DMA ook internationaal nauwgezet wordt gevolgd. “Het kan inspirerend werken voor wetgevers en concurrentiewaakhonden wereldwijd. Van Japan over Zuid-Korea tot in de Verenigde Staten.”

5. Bedrijven kunnen zelf procederen

Niet alleen kan de Europese Commissie één van de zeven poortwachters op de vingers tikken, maar de Digital Markets Act staat ook rechtstreeks ten dienste van bedrijven die afhankelijk zijn van de cruciale digitale platformen om eindgebruikers te bereiken.

“De DMA is niet enkel de Commissie tegen big tech. Heel wat Belgische bedrijven gebruiken bijvoorbeeld Facebook of Google om te adverteren en Amazon is een populair verkoopkanaal. Als de poortwachters zakelijke gebruikers van hun platformen zouden benadelen, dan kan elk bedrijf een procedure opstarten voor een nationale rechtbank. Ik heb nog geen weet van zulke rechtszaken, maar de wetgeving is nog nieuw en niet ruim bekend. Ik verwacht de komende maanden de eerste procedures. De Belgische Mededingingsautoriteit verkondigt nu volop aan bedrijven wat de DMA voor hen kan betekenen”, weet de expert van Crowell & Moring.

‘Een stakingsprocedure bij de ondernemingsrechtbank duurt doorgaans vier tot zes maanden. Het verloopt dus relatief snel en er kunnen ook dwangsommen worden opgelegd’

Karl Stas, senior counsel concurrentierecht bij Crowell & Moring

De DMA is een verordening. Dat wil zeggen dat ze rechtstreeks kan worden ingeroepen door bijvoorbeeld een Belgische ondernemingsrechtbank, zonder dat de wet eerst in Belgische wetgeving moet worden omgezet. “Als een stakingsrechter oordeelt dat bijvoorbeeld een Belgische ontwikkelaar ten onrechte wordt benadeeld door een platform, dan kan hij de betrokken poortwachter bevelen die praktijk te stoppen. Een stakingsprocedure bij de ondernemingsrechtbank duurt doorgaans vier tot zes maanden. Het verloopt dus relatief snel en er kunnen ook dwangsommen worden opgelegd.”

De bewijslast berust dan wel op de eiser. Een stakingsprocedure bij de ondernemingsrechtbank is daarom meer geschikt voor relatief simpele zaken. Wanneer een praktijk van een poortwachter een grote groep gebruikers benadeelt, kan er ook een collectieve vordering of classaction ingezet worden. Maar Stas geeft toe dat die mogelijkheden in België eerder beperkt zijn.

Een andere mogelijkheid is een rechtstreekse klacht aan de Europese Commissie op grond van een DMA-overtreding. “De Commissie heeft uitgebreide onderzoeksbevoegdheden. Ze kan bijvoorbeeld interne documenten van de poortwachters opvragen, waarna een grondige analyse kan gebeuren. Zo’n procedure via de Commissie verloopt langzamer dan een staklingsprocedure, maar de gevolgen gelden algemeen. De beslissing komt niet alleen het bedrijf dat de procedure is opgestart ten goede. De impact kan dus verregaand zijn voor de poortwachters.”

Bestaat niet het risico dat bedrijven straks een DMA-overtreding melden, enkel om munt te slaan uit procedures tegen grote techbedrijven? Karl Stas denkt van niet. “Als de Commissie een inbreuk vaststelt en een boete oplegt, gaat dat geld naar de Europese Unie en niet naar de klager. Bij de stakingsprocedure ligt de focus op het stoppen van een praktijk die een bedrijf benadeelt, en niet zozeer op de dwangsommen die de rechter aan zijn stakingsbevel kan verbinden. Partijen die door een inbreuk benadeeld zijn, kunnen wel een vordering tot schadevergoeding instellen bij een nationale rechtbank, op basis van het aansprakelijkheidsrecht, maar ze kunnen enkel aanspraak maken op een vergoeding van de werkelijk geleden schade.”