De octrooiwereld warmt op

De nieuwe regeling voor een Europees eenheidsoctrooi lost het fundamentele probleem niet op. Bedrijven kunnen nog altijd octrooien aanvragen in landen waar de controle laks is.

Octrooizaken. Rudi De Winter van de halfgeleiderproducent Melexis kan er zich over opwinden. In 2008 meldde zijn Oostenrijkse concurrent austriamicrosystems (AMS) dat Melexis zijn octrooi EP0916074 schond. De octrooiaanvraag op deze ‘magnetische rotatiesensor’ was in 1998 door een Zwitsers lab ingediend en in 2004 toegekend. Austriamicrosystems had het patent in 2001 gekocht. De producten van Melexis die volgens AMS het octrooi schonden, waren in 2006 op de markt gebracht, nog voor AMS zelf met een product kwam. “Het is niet ongebruikelijk dat er wordt gewacht tot de tegenpartij voldoende producten in de markt heeft”, haalt De Winter de schouders op.

AMS speelde het slim door zijn claim in Duitsland in te dienen, waar procedures over een schending van een octrooi afzonderlijk van de procedures over de nietigverklaring van een octrooi worden gevoerd. De Winter: “De octrooihouder heeft er meer kans om te winnen.”

Melexis verloor in mei de zaak rond de octrooischending, maar won in december de parallelle procedure over de vernietiging van de claims. Dat AMS een concurrent kan aanvallen met een aangekocht octrooi dat later wordt vernietigd omdat de geoctrooieerde technieken al bekend waren, typeert de octrooirealiteit van vandaag.

Tsunami aan octrooien

Bruno Van Pottelsberghe publiceert al zes jaar over octrooien en was tussen 2005 en 2007 de eerste hoofdeconomist van het Europese Octrooibureau. Vandaag werkt de ULB-professor voor de Solvay Brussels School of Economics & Management en is hij ook Senior Research Fellow bij de denktank Brueghel. Experts zoals hij spreken van global patent warming, een combinatie van een sterk stijgend aantal octrooiaanvragen, groeiende achterstand bij de octrooibureaus en de uitreiking van betwistbare octrooien, met toenemende rechtsonzekerheid als resultaat.

Hij doet een paar simpele vaststellingen. De VS zijn goed voor 450.000 octrooiaanvragen per jaar, tegen minder dan 200.000 in Europa. In 2008 waren er in de VS meer dan 46 miljoen octrooiclaims actief. Claims zijn de ‘actieve’ bestanddelen van het octrooi, datgene wat het octrooi beschermt.

Octrooien geven een monopolie van gewoonlijk maximaal twintig jaar voor de economische exploitatie van een uitvinding. In ruil doen de octrooiverwervers twee tegemoetkomingen aan de maatschappij. De werking van hun uitvinding wordt publiek gemaakt, zodat anderen er kunnen van leren. En ze betalen een jaartaks om het octrooi in stand te houden.

Die jaartaks is een van de redenen waarom er zoveel meer octrooiclaims actief zijn in de VS dan in Europa. “In Europa stijgt de taks exponentieel. Men gaat ervan uit dat de economische activiteit op basis van het monopolie aan belang wint. Niet in de VS. Een octrooi is er uiterst goedkoop, ook om het aan te houden.”

Het Amerikaanse octrooisysteem maakt het de aanvragers nog op tal van andere manieren gemakkelijk. “Dat alles leidt tot enorm veel aanvragen. Resultaat: de examinatoren zijn overbelast. Hun budget voor onderzoek per octrooi is veel kleiner dan in Europa.” Het gevolg is dat de Amerikaanse octrooien door de bank genomen van lage kwaliteit zijn.

Een fout signaal, vindt Van Pottelsberghe. “Kwaliteit in octrooien is fundamenteel. Als je een zeer zwakke kwaliteit hebt, moeten deposanten heel veel octrooien indienen. Doen ze dat niet, dan zullen na-apers octrooien met kleine aanpassingen deponeren. Ze omzeilen je octrooi en uiteindelijk zullen ze je zelfs royalty’s vragen, terwijl jij de basisuitvinder bent.”

De octrooisituatie in de VS is ook voor Europa van belang. Om hun werklast te verkleinen, sluiten de Amerikaanse, Chinese, Japanse, Koreaanse en Europese octrooibureaus bilaterale overeenkomsten af, de Patent Prosecution Highways. De octrooibureaus werken aanvragen die al in het partnerland zijn erkend sneller af. Internationale samenwerking vindt Van Pottelsberghe een prima idee. “Maar dan moet de kwaliteit wel gelijker worden.”

Ook Europa meet ruimer

Ook in het strenge Europese Octrooibureau is het “voor een examinator veel gemakkelijker een octrooi toe te kennen, dan het af te wijzen”, zegt Heiner Flocke, de voorzitter van de Duitse industrieorganisatie en zelfhulpgroep ‘patentverein.de’. “Als een examinator een octrooi afwijst, kan hij in een derde van de gevallen op een bezwaarprocedure rekenen. Wie niet te kritisch is, vermindert zijn werklast. Een examinator heeft amper drie arbeidsdagen per onderzoek.” Flocke wil het nemen van octrooien duurder maken – en zeker het aanhouden. “In veel grote ondernemingen is de octrooiafdeling creatiever dan de ontwikkelaars. We moeten aanvragers die alleen om strategische redenen duizenden octrooien van lage kwaliteit creëren, belasten. Maar het zou kleine, echt innovatieve firma’s helpen als ze subsidies kregen voor één of twee octrooien per jaar.”

De Europese verdeeldheid maakt de zaken niet gemakkelijker. Het Europese Octrooibureau moet ‘Europese’ octrooiaanvragen behandelen en ‘Europese’ octrooien uitreiken. Maar dat is de theorie. De 7000 werknemers regelen eigenlijk niks meer dan een bijkomend, ‘gebundeld’ aanvraagtraject. Wie een zogenaamd Europees octrooi verwerft, moet daarna nog naar elk van de contracterende staten om het octrooi te valideren.

“De echte innovatoren – de kleine uitvinders en de universiteiten – staan tegenover een systeem dat hen niet helpt”, zegt Van Pottelsberghe. “Het Europese octrooisysteem is heel duur. Een kleine innovator kan het zich niet permitteren om zelf zijn octrooien in al die landen te beheren. Daarvoor gaat hij dus via een bemiddelaar. Die neemt 20 tot 40 procent winstmarge.”

Het gevolg is dat gemiddeld in slechts vijf Europese landen wordt gevalideerd. Negentig procent van de octrooien is afkomstig van maar tien procent van de aanvragers.

Er zijn twee typische gevolgen van het slechte Europese juridische kader, legt Van Pottelsberghe uit. “Er is de parallelle export. Als je uitvinding niet beschermd is in bijvoorbeeld Nederland, maar wel in andere landen, dan is het zeer gemakkelijk voor de imitator om zijn producten naar Nederland te brengen, ze daar in een vrachtwagen te laden en ze te verdelen waar hij wil.”

Een tweede probleem is de rechtsonzekerheid. Doordat er in Europa verschillende ‘routes’ zijn naar een octrooi, kan je een aanvraag indienen bij een nationaal octrooibureau of meteen bij het Europese Octrooibureau. Maar je kunt ook beide doen. “Dat betekent dat de kwaliteit van het octrooi in Europa zo laag is als de kleinste gemene deler. Als je niet zeker bent of je octrooi toegekend zal worden, dan kan je Europees deponeren en tegelijk licht gewijzigde octrooiaanvragen indienen bij de nationale bureaus. Absurd, maar gelijk wie met middelen kan zo zijn probleem oplossen. Een Europees octrooi moet minstens betekenen dat de nationale bureaus geen octrooien meer kunnen afleveren.”

Halve stap vooruit

Voorlopig blijft consistentie in octrooizaken een droom. Het jongste Europese voorstel waarover op 15 februari gestemd wordt, schaft de nationale bureaus niet af, maar maakt het Europese octrooi aantrekkelijker. Dat gebeurt onder meer door het onmiddellijk te laten gelden in de landen die het voorstel steunen en door een Europese octrooirechtbank te creëren. Een radicale afschaffing van de nationale octrooien, komt er volgens Van Pottelsberghe niet onder druk van de lobby’s van de octrooiadvocaten en vertalers en van de nationale octrooibureaus, die het Europese Octrooibureau controleren.

Wat is de eindbalans? Is het beter om de beslissingen aan de rechtbanken over te laten, zoals de VS doen, dan wel om een selectief octrooibeleid te voeren? Bruno Van Pottelsberghe: “Zeer moeilijk te zeggen. Er zijn kosten en voordelen. Dat zijn zeer complexe modellen. Daarna moet je de rechtszaken bekijken en uitmaken wie de imitator en wie de innovator is. Daar zijn grijze zones. Soms zijn de partijen te goeder trouw. Echt moeilijk te doen.”

BRUNO LEIJNSE

“In vele grote ondernemingen is de octrooiafdeling creatiever dan de ontwikkelaars” Heiner Flocke, Patentverein.de