Bedreiging voor bedrijfsleiders ?

De wetgever heeft de wijziging van de teksten over het gerechtelijk concordaat en het faillissement aangegrepen om in het Belgische recht een nieuw delict in te voeren : het “misbruik van vennootschapsgoederen”. Moeten bedrijfsleiders straks continu een advocaat aan hun zijde hebben ?

Het faillissement van ambtswege en het concordaat na faillissement worden afgeschaft. Het delict ” misbruik van vennootschapsgoederen” wordt ingevoerd. Er komt een vorm van kwijtschelding voor de gefailleerde (de ” verschoonbaarheid“. Curatoren moeten met meer openheid te werk gaan. Het faillissement wordt menselijker en er komt meer nadruk op de preventie. Dat zijn enkele van de vernieuwingen van de recente wet op het concordaat en het faillissement. We zetten de belangrijkste nieuwigheden op een rijtje…

Waarom een wetswijziging ?

Omdat het duidelijk was dat de wet niet langer aan de eisen van het moderne economische leven beantwoordde. De kritiek is gegrond, want de huidige wetgeving op het concordaat en het faillissement gaat in essentie terug tot de 19de eeuw. Toen de wet van 1851 in voege trad, waren er nog geen tien faillissementen per jaar. Vandaag zijn het er meer dan 7000. Paul Hatry, de PRL-senator die verslaggever was over de nieuwe wet : “In 1989 bedroeg de verhouding tussen het totale aantal bedrijfsoprichtingen en het totale aantal faillissementen 7,57. Voor elk faillissement werden dus zeven à acht nieuwe bedrijven opgericht. In 1996 is de verhouding nog slechts 2,3. Die daling van de verhouding wijst op het ontbreken van een vruchtbare bodem.”

Preventie is de boodschap

Preventie is de kern van de nieuwe wetgeving. Paul Hatry : “In het kader van de hervorming van het gerechtelijk concordaat en het faillissement streeft de overheid naar een preventieve benadering, door middel van een efficiënte alternatieve procedure. Het gerechtelijk concordaat mag niet langer een voorspel op het faillissement zijn of een eerste stap in de liquidatie van een ziek bedrijf.”

“In de oude wetgeving was het faillissement de regel en het concordaat de uitzondering,” zegt Eric Cusas, advocaat aan de Brusselse balie ( Loeff-Claeys-Verbeke). “Vooral omdat de voorwaarden van concordaat en faillissement vrijwel identiek waren : staking van betaling en verlies van kredietwaardigheid. Men probeerde niet een zieke te genezen, maar ging ervan uit dat de patiënt hoe dan ook zou sterven.” Door een duidelijk onderscheid te maken tussen de voorwaarden voor het faillissement en die voor het concordaat, hoopt de wetgever de huidige trend dus om te keren. In het kader van dat preventiebeleid zullen de handelsrechtbanken een grotere bijdrage moeten leveren. Onder meer via hun commerciële onderzoekskamers (de vroegere dépistagediensten), die over verregaande onderzoeksbevoegdheden zullen beschikken. De griffies zullen systematisch informatie bewaren over bedrijven die zich in de gevarenzone bevinden. Die informatie kan volgens de wet de vorm aannemen van protesten, veroordelingen bij verstek of veroordelingen wegens schuldvorderingen waarvan de hoofdzaak niet wordt betwist. Met behulp van deze en nog andere elementen zullen de dépistagediensten een onderzoek uitvoeren en een lijst van bedrijven in moeilijkheden opstellen, die maandelijks aan het Parket wordt overgemaakt. Het Parket kan dan van geval tot geval oordelen of concordaatsmaatregelen al dan niet noodzakelijk zijn.

De belangrijkste betrokkenen zijn niet in de wolken met die opdracht. Vooral Jean-François Godbille, Eerste Substituut van de Procureur des Konings te Brussel, maakt geen geheim van zijn twijfels over de uitvoerbaarheid van de nieuwe wetgeving. “Ik ben het eens met de filosofie achter al deze nieuwe teksten, maar stel met spijt vast dat ze nog formalistischer zijn dan de vorige. Formalisme is begrijpelijk, wanneer men nauwkeurig wil werken en meer respect wil opbrengen voor de rechten van de verdediging. Maar dan moeten wij over voldoende personeel beschikken om onze opdracht te vervullen.” Bovendien geeft de nieuwe wet op het concordaat het Parket en het gerecht in het algemeen een erg grote beoordelingsverantwoordelijkheid. Zullen ze in staat zijn die uit te oefenen ? Om bijvoorbeeld over de herstelmogelijkheden van een bepaald bedrijf te oordelen, heeft men vaak berekeningen van de rentabiliteitsdrempel nodig. Wie zal die maken ?” Experts, zegt de wet. Jean-François Godbille lacht zuinigjes : “Als ik die experts maar 1200 frank per uur kan betalen, zoals nu het geval is, lachen ze mij vierkant uit.”

De voorwaarden voor een concordaat

Staking van betaling en verlies van kredietwaardigheid zijn niet langer vereist. Het volstaat dat de schuldenaar zijn schulden tijdelijk niet kan betalen of dat het voortbestaan van zijn bedrijf zodanig bedreigd is dat een staking van betaling op min of meer korte termijn verwacht kan worden. Let echter op : de adempauze van het concordaat kan alleen worden toegekend indien de financiële situatie van het bedrijf vatbaar is voor sanering en indien economisch herstel mogelijk lijkt. Dat moet de aanvrager van het concordaat bewijzen aan de hand van rentabiliteitsvoorspellingen. Een andere nieuwigheid : de schuldenaar moet niet meer “ongelukkig en ter goeder trouw” zijn. Anderzijds zegt de wet dat de handelsrechtbank uitstel kan verlenen op voorwaarde dat er geen manifeste kwade trouw is. Maar wat dat mag betekenen, blijft onduidelijk.

Wie kan concordaat aanvragen ?

Slechts twee personen kunnen het concordaat aanvragen : ofwel de schuldenaar zelf, die zijn verzoek indient bij de handelsrechtbank, ofwel de Procureur des Konings, die de procedure inzet door de betrokken handelaar voor de handelsrechtbank te dagvaarden. In de praktijk zal het Parket zelf het initiatief nemen wanneer de schuldenaar te lang treuzelt om de vereiste herstelmaatregelen te nemen. Indien hij in gebreke blijft, kan de dagvaarding door het Parket in een faillissement uitmonden. Paul Hatry had graag gezien dat ook derden (bijvoorbeeld concurrenten) het gerechtelijk concordaat of zelfs het faillissement zouden mogen aanvragen. Immers, een slecht geleid bedrijf dat geen afschrijvingsbeleid toepast en aan agressieve marketing doet (het weet immers dat het gedoemd is en moet niet langer investeren) kan de ergste vijand zijn van zijn gezonde concurrenten. De minister is zich van het probleem bewust maar heeft toch voor het vrijwillige karakter van het gerechtelijk concordaat gekozen. Derden kunnen dus onmogelijk het initiatief nemen. “Het is de taak van het Parket het algemeen belang te verdedigen,” is de essentie van de redenering van Stefaan De Clerck. Een elegante manier om de bal door te spelen naar een reeds overbelast, overwerkt Parket.

Wat gebeurt wanneer aanvraag tot concordaat is ingediend ?

De handelsrechtbank doet verplicht uitspraak binnen de 15 dagen na de indiening. Er zijn dan twee mogelijkheden. Ofwel wordt de aanvraag afgewezen en kan de rechtbank in hetzelfde vonnis het faillissement van de schuldenaar uitspreken. Ze moet hem echter wel eerst horen ! Ofwel geeft de rechtbank de schuldenaar een voorlopige opschorting van maximum zes maanden, dat eenmalig verlengd kan worden met drie maanden. Tijdens deze periode kan geen enkele schuldeiser (ook geen bevoorrechte) ten uitvoerleggingsmaatregelen nemen tegenover de schuldenaar, noch beslag onder derden of bewarend beslag laten leggen, noch overgaan tot de verkoop van roerende of onroerende goederen.

Deze beperkingen, zegt Paul Hatry, zijn bedoeld “om een toeloop van schuldeisers te voorkomen die de efficiënte afwikkeling van de procedure zou belemmeren.” Tijdens deze afkoelingsperiode duidt de rechtbank een commissaris inzake opschorting aan, die ervaring moet hebben in de zakenwereld. Hij zal de handelaar of bedrijfsleider helpen bij het opstellen van zijn herstelplan. Paul Hatry benadrukt de kritieke rol van deze commissaris : “Hij is geen vereffenaar, zoals bij een faillissement, maar een echte manager. In principe blijft de schuldenaar aan het hoofd van het bedrijf staan, maar toch kan de rechtbank beslissen dat hij voor bepaalde bestuursdaden de toestemming van de commissaris nodig heeft.”

Wat na de periode van voorlopige opschorting ?

Op het einde van deze periode hoort de rechtbank de schuldenaar, de schuldeisers en de commissaris inzake opschorting. Ze moet binnen de twee weken uitspraak doen. Weer zijn er twee mogelijkheden. In het eerste geval kent de rechtbank geen definitieve opschorting toe en kan ze in hetzelfde vonnis het faillissement van de schuldenaar uitspreken. Ofwel beslist ze een definitieve opschorting (maximum 36 maanden) te verlenen. De goedkeuring van het herstelplan en de definitieve opschorting zijn alleen mogelijk als de meerderheid van de schuldeisers (51 % van de schulden) ermee akkoord gaat. De goedkeuring door de rechtbank maakt het herstelplan voor alle partijen dwingend ook voor de bevoorrechte schuldeisers (vaak de banken). Nog duidelijker gesteld, de uitvoering van het plan ontslaat de schuldenaar blijvend van al zijn schulden. Maar ook hier is de nieuwe wetgeving flexibel. Zo bestaat de mogelijkheid om het herstelplan te wijzigen. Dat kan bijvoorbeeld gebeuren op verzoek van een schuldeiser die kan bewijzen dat de uitvoering van het plan hem in ernstige moeilijkheden zou kunnen brengen. “We willen het domino-effect voorkomen dat bij concordaten jammer genoeg zo vaak optreedt,” legt Paul Hatry uit.

Hoe gebeurt de bekendmaking van het concordaat ?

Over de regels voor de bekendmaking is in het parlement uitvoerig gediscussieerd. De verschillende partijen in de procedure (de commissaris inzake opschorting, de handelsrechtbank, de ondernemer zelf) moeten immers tal van beslissingen en maatregelen nemen die gekend moeten zijn door alle betrokken derden. De nieuwe wetgeving zegt dat het vonnis van voorlopige opschorting door de griffier in het Staatsblad moet worden gepubliceerd. Voor het overige moeten de schuldeisers zelf op de griffie inzage komen nemen van de informatie.

Paul Hatry vindt dat eigenlijk onvoldoende, vooral bij een concordaat. “Het Staatsblad heeft soms drie weken achterstand,” betreurt hij. “Wij hadden gekozen voor een volgens mij betere formule : de griffie zou de schuldeisers individueel op de hoogte brengen door middel van een onder gerechtelijk omslag bezorgd bericht. Om budgettaire redenen is dat systeem vervangen door de verzending van een gewone aangetekende brief, wat mij niet dezelfde juridische waarborgen lijkt te bieden.”

Waarom is faillissement van ambtswege afgeschaft ?

Het faillissement van ambstwege (dus op initiatief van het Parket), een echt economisch politie-instrument, had overtuigde aanhangers. Vooral, en dat is geen wonder, van de kant van de Belgische Vereniging van Banken, die hard heeft gevochten om het te behouden. “Wanneer de sanctie van een mogelijk faillissement van ambtswege wegvalt, bestaat de kans dat sommige handelaren niet ingaan op de dagvaarding door de voorzitter van de handelsrechtbank, nadat die door de dépistagedienst gealarmeerd is,” zegt de BVB. Minister De Clerck heeft dat argument te licht bevonden en het faillissement van ambtswege toch afgeschaft. Daar bestonden redenen genoeg voor : het miskende de rechten van de verdediging (de schuldenaar kreeg geen kans om gehoord te worden), hield gevaar in op partijdigheid van de rechter en had zo’n sterk administratief karakter dat de afschaffing wenselijk was. Voortaan is een faillissement dus alleen nog mogelijk na dagvaarding of op bekentenis van de schuldenaar.

Waarom is concordaat na faillissement afgeschaft ?

Het antwoord is eenvoudig : omdat het puur tijdverlies was. “Het was volslagen zinloos de gefailleerde te vragen of hij voorstellen tot herstel had, terwijl hij letterlijk zonder middelen zat. Het kon de faillissementsprocedure alleen maar vertragen,” zegt advocaat Cusas. Deze volledig voorbijgestreefde procedure behoort dus tot het verleden.

De voorlopige ontneming van het beheer

Het faillissement van ambtswege is na veel kritiek afgeschaft. Maar men kon de schuldeisers niet zonder toevlucht of bescherming laten. Wanneer de schuldeisers twijfels hebben over de financiële gezondheid van het bedrijf waarmee ze zaken doen, kunnen ze dus de handelsrechtbank verzoeken om een voorlopige bestuurder aan te stellen, die bevoegd is om bewarende maatregelen te nemen. Een belangrijk gegeven : de voorzitter van de rechtbank kan op eenzijdig verzoek van eender welke belanghebbende uitspraak doen. Eric Cusas wijst op de betekenis daarvan : “De voorlopige ontneming van het beheer is een te duchten maatregel, omdat hij op eenzijdig verzoek van elke schuldeiser kan worden getroffen. Het is dus een potentieel chantagemiddel, vooral voor het personeel….” Hij pleit ervoor dat deze procedure met de nodige omzichtigheid wordt gehanteerd.

De nieuwe voorwaarden voor een faillissement

In feite zijn die voorwaarden niet veranderd. “Elke handelaar die zijn betalingen blijvend heeft gestaakt en niet langer kredietwaardig is, verkeert in staat van faillissement,” zegt (ook) de nieuwe wet.

Welke rechtbank is bevoegd ?

In principe is de rechtbank waarbij de zaak aanhangig is gemaakt door de bekentenis van de handelaar of de dagvaarding door één of meer schuldeisers, het Openbaar Ministerie (Parket) of de voorlopige bestuurder (zie boven), bevoegd om het faillissement uit te spreken. Op deze regel geldt echter een uitzondering voor bedrijven die tijdens het jaar vóór het faillissement hun maatschappelijke zetel hebben verplaatst. Sommige handige jongens verhuizen hun maatschappelijke zetel immers om zuiver opportunistische redenen : om tijd te winnen tegenover hun schuldeisers (die hen enkele maanden uit het oog verliezen) of om de vennootschap te verplaatsen naar een gerechtelijk arrondissement dat niet over dépistagediensten beschikt. Dat spelletje gaat niet meer op : voortaan zijn twee rechtbanken bevoegd om het faillissement uit te spreken, namelijk die van de huidige sociale zetel en die van de vorige.

Gefailleerde minder hard aangepakt ?

Als hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan ernstige fouten of onregelmatigheden, heeft de gefailleerde (zoals in de Verenigde Staten) het recht om met een schone lei te herbeginnen. De wet brengt voortaan begrip op voor mislukkingen en geeft de gefailleerde een nieuwe kans. Dat geldt echter alleen voor natuurlijke personen. Bovendien is het een gunst, die de handelsrechtbank, nadat ze de schuldeisers heeft gehoord, wel of niet kan toestaan.

Tenslotte is de nieuwe wet ook menselijker voor de gefailleerde doordat het verbod van verwijdering dat de gefailleerde tot nu toe werd opgelegd, opgeheven wordt.

Misbruik van vennootschapsgoederen

Om de ernst van dat risico in te schatten, moeten we het toekomstige Artikel 4982bis van het Strafwetboek bekijken : “Worden bestraft met een opsluiting van één maand tot vijf jaar en een boete van honderd frank tot vijfhonderdduizend frank, de bestuurders in rechte of feite van handels- en burgerlijke vennootschappen en van verenigingen zonder winstgevend doel die met bedrieglijke bedoelingen en voor persoonlijke doeleinden rechtstreeks of onrechtstreeks gebruik hebben gemaakt van het vermogen of het krediet van de rechtspersoon, in de wetenschap dat het beduidende schade zou toebrengen aan het patrimonium van deze rechtspersoon en aan zijn schuldeisers of vennoten.”

Voor Pascal Vanderveeren, advocaat aan de Brusselse balie, is deze tekst, ook al wordt hij gemilderd door het woord “beduidend” een regelrechte bedreiging voor de bedrijfsleiders. “Het gevaar bestaat dat men daden zal bestraffen die het Parket niet aanvaardt maar die in de zakenwereld gebruikelijk zijn,” zegt hij bezorgd. Hij is ook bang dat “de bereidheid om risico’s te nemen en de ondernemingsgeest in ons land zullen verdwijnen. Zeker als de bedrijfsleider om de haverklap zijn advocaat moet raadplegen om zich ervan te vergewissen dat een bepaalde operatie hem geen aanhoudingsbevel zal opleveren. Ik hoop dat de rechters dit wapen zuinig en verstandig zullen hanteren.”

De voorpagina’s van de Franse kranten bewijzen het tegendeel en het nieuwe delict is door Frankrijk geïnspireerd. “Bij onze zuiderburen was het normaal dat de rechters om een dergelijke tekst vroegen,” verklaart Pascal Vanderveeren. “Hun wetgeving op het misbruik van vertrouwen was veel beperkter dan de onze, zodat ze in sommige gevallen niet erg efficiënt konden optreden. Ons juridisch arsenaal was echter beter gestoffeerd. Eigenlijk had het kunnen volstaan.” Of toch bijna, want ook Vanderveeren geeft toe dat men met “misbruik van vertrouwen” sommige vergrijpen niet kan bestraffen. Het geval bijvoorbeeld van de directeur die zijn bedrijf laat opdraaien voor de leasingkosten van de auto’s van zijn vrouw of kinderen, of voor het loon van de poetsvrouw die zijn privé-woonst onderhoudt. Voorbeelden van onfatsoenlijk gedrag zijn er genoeg, maar was het echt nodig om de wet te wijzigen ?

Amid Faljaoui

DE HANDELSRECHTBANK De nieuwe faillisementswetgeving zal de dépistagediensten meer werk bezorgen.

PAUL HATRY (PRL) Ik had graag gezien dat ook derden bijvoorbeeld concurrenten het gerechtelijk concordaat zouden mogen aanvragen. Immers, een bedrijf dat weet dat het gedoemd is, kan de ergste vijand zijn van z’n gezonde concurrenten.