Multilateraal instrument (MLI) moet fiscale achterpoortjes sluiten

Belastingverdragen creëren te veel fiscale achterpoortjes. De OESO wil die via een internationaal akkoord sluiten. België ondertekende dat MLI-akkoord, maar het dreigt een maat voor niets te worden door de vele uitzonderingen.

De OESO trekt ten strijde tegen de achterpoortjes in de belastingverdragen, die het mogelijk maken dat bedrijven belastingen ontwijken via kunstmatige constructies. Het akkoord over het zogenoemde Multilateraal Instrument (MLI), dat 67 landen op 7 juni in Parijs ondertekenden, moet die achterpoortjes sluiten. “Een historisch akkoord”, noemt professor fiscaal recht Luc De Broe (KU Leuven) het. “Tot nu zetten 3500 bilaterale verdragen, tussen twee landen dus, de fiscale bakens tussen hen uit. Voor het eerst werkt een verdrag de technische details uit om te vermijden dat bedrijven shoppen en er de landen uitpikken waar ze het meest gunstige fiscale regime krijgen.”

Niet iedereen is overtuigd. “De pr-machine van de OESO heeft fantastisch werk geleverd. Maar fiscaaltechnisch heeft de berg een muis gebaard”, klinkt het cynisch bij Isabel Verlinden, die het internationale departement Transfer Pricing van PwC leidt. “Als landen effectief een beleid tegen fiscale wanpraktijken wensen te harmoniseren, is meer overleg nodig.”

Dubbelbelastingverdragen

Het akkoord is het resultaat van een mandaat dat de G20 in 2012 aan de OESO gaf om maatregelen uit te werken in het kader van het BEPS-actieplan. BEPS staat voor Base Erosion & Profit Shifting ofwel de praktijk van bedrijven om winsten te verschuiven naar fiscaal vriendelijker landen om hun belastbare basis te verkleinen. Die praktijk wordt onder meer mogelijk gemaakt door dubbelbelastingverdragen, waarbij twee landen afspreken bedrijfswinst slechts in één land te belasten. Maar bedrijven gaan in het oerwoud van fiscale afspraken op zoek naar de achterpoortjes waarmee ze een dubbele niet-belasting kunnen bekomen. Zo is de intrest van winstdelende leningen in België aftrekbaar, terwijl ze in Luxemburg als een onbelast dividend worden beschouwd. Bij winstdeling via een Belgisch-Luxemburgse constructie kan een bedrijf dus geen belasting betalen.

Aan die ‘hybride structuren’ wil de OESO een einde maken. Dat geldt ook voor verdragshopping, waarmee groepen in elk land de fiscale snoepjes eruit pikken. De organisatie richt haar pijlen ook op zuiver fiscaal geïnspireerde filialen in belastingvrijhavens. Als een onderneming een activiteit heeft in het buitenland, kan die gekwalificeerd worden als een zogenoemde ‘vaste inrichting’, die in dat land aan een belasting wordt onderworpen. Daarom zullen ondernemingen de vaste inrichting in landen met hoge belastingen proberen te vermijden. Een verdragsstaat kan volgens het MLI de kunstmatige ontwijking van de vaste inrichting negeren en toch de winst belasten waar de omzet wordt gecreëerd.

Een van de maatregelen is de opname van een antimisbruikbepaling in de 3500 dubbelbelastingverdragen. Dat is wat het MLI doet. “Het MLI voert de verregaande maatregel van de principal purpose test in. Als structuren als enig doel hebben belastingen te ontwijken, kan de fiscus ze van de kaart vegen.”

VS doen niet mee

Het MLI wijzigt de bestaande belastingverdragen van de landen die het akkoord ondertekenden voor de al geschetste hybride structuren, verdragsmisbruik en de vaste inrichting. Slechts 67 van de 100 OESO-leden hebben het akkoord ondertekend, waaronder zestien EU-lidstaten (zoals België). De Verenigde Staten doen niet mee. “De VS kondigden onder president Obama al aan dat ze niet meedoen omdat het BEPS-actieplan mogelijk de soevereiniteit aantast”, stelt Verlinden. “De EU wil bijvoorbeeld dat de winst van Amerikaanse bedrijven op Europese bodem ook in Europa wordt belast. De VS heffen in principe een belasting op de wereldwijde omzet van Amerikaanse ondernemingen, maar laat toe dat de technologiereuzen de belasting op in Europa behaalde omzet uitstellen. President Donald Trump liet al verstaan die winsten via een eenmalige taks naar de VS te willen repatriëren.”

De ondertekenaars van het MLI-akkoord kunnen er ook voor kiezen bepaalde regels in het akkoord niet toe te passen. Zo blijft in het Verenigd Koninkrijk een anti-ontwijkingsbepaling gelden die zegt dat de fiscaal ambtenaar een belasting mag heffen als het “gevoelen” bestaat dat winsten kunstmatig verdwijnen uit het land. Hij kan de winst op een digitale transactie, zoals het downloaden van een film, toch belasten, hoewel er geen wetgevend arsenaal is. België beslist dan weer de bepalingen over de verplichte belasting op de plaats van de fysieke verkooponderhandelingen niet toe te passen. Zo blijft het uitzonderingsregime voor ondernemingen die een beroep doen op bijvoorbeeld een Luxemburgse tussenpersoon die een (fiscaal aftrekbare) commissie kan innen op de verkoop in België.

“Die opt-outmogelijkheid leidt tot cherry picking uit puur opportunisme”, weet Verlinden. “Het is een goed voorbeeld van de speltheorie. Landen zoeken tactisch naar wat voor hen de beste oplossing is, maar zijn onzeker over wat andere landen zullen doen. Dus laten ze de opt-outmogelijkheid open. Dat veroorzaakt meer juridische onzekerheid. Bovendien is een dubbele belasting mogelijk, omdat een land dat een transactie wil belasten, er niet noodzakelijk rekening mee houdt dat de belastingplichtige elders al belastingen betaalt.”

Complex kluwen

Het MLI-akkoord is geen supranationaal recht, dat automatisch wordt toegepast. Advocaat Jan Tuerlinckx: “De landen beslissen welke van de optionele maatregelen zij wensen te nemen. Die keuze leidt niet tot een automatische aanpassing van alle dubbelbelastingverdragen die België gesloten heeft. Een belastingverdrag is bilateraal en een aanpassing ervan vergt het akkoord van het partnerland.”

In een eerste ronde spoedvergaderen in februari beslisten de landen in bilaterale gesprekken met welke partners ze hun dubbelbelastingverdrag zullen heronderhandelen. In de volgende maanden bekijken ze welke details van die verdragen worden herbekeken. Voor eind 2019 moeten alle verdragspartijen hun verdragen hebben aangepast.

Dat wordt krap voor België. “Belastingen zijn in ons land een gedeelde bevoegdheid”, waarschuwt De Broe. “Niet alleen de federale staat, maar ook de gewesten moeten hun goedkeuring geven aan de wijziging in de 98 verdragen die worden herbekeken. Het wordt nog een complex kluwen. Normaal duurt het drie jaar eer over een dubbelbelastingverdrag wordt gestemd.”

Verlinden: “Het was de bedoeling het belastingrecht te vereenvoudigen. Nu wordt het nodeloos complexer. Belastingconsulenten moeten nog altijd de dubbelbelastingverdragen bekijken en nog eens analyseren hoe de twee landen het MLI wel of niet toepassen. PwC drijft de aanwervingen op, want we hebben heel wat nieuwe mensen nodig om die juridische mastodont om te zetten in onderbouwd advies.”

Er is dus nog veel onduidelijkheid over de toepassing van het MLI. Dat geldt nog meer voor de BEPS-regels. “Eigenlijk spant de OESO de kar voor het paard”, oordeelt Verlinden. “Het MLI is het laatste van de vijftien BEPS-actiepunten. Het was bedoeld als sluitstuk, voor het geval de veertien andere actiepunten onvoldoende zouden blijken om agressieve belastingpraktijken aan te pakken. Ondanks de 1400 geschreven commentaren en talloze consultatiemeetings in Parijs is er nog geen akkoord over de meest heikele punten van het actieprogramma. Er zijn dus nog heel wat achterpoorten te sluiten.”