Leidt een nieuwe antimisbruikbepaling tot het einde van familiale holdingstructuren?

Sinds kort kan de Belgische belastingadministratie een nieuw wapen inzetten tegen het gebruik van holdings voor louter fiscale doeleinden. De impact van deze antimisbruikbepaling mag niet onderschat worden, bijvoorbeeld voor vermogende families die hun participaties via een holding aanhouden.

De richtlijn van 27 januari 2015 introduceerde een nieuwe antimisbruikbepaling in de Moeder-dochterrichtlijn. Deze maatregel voorziet in essentie dat lidstaten de voordelen van de Moeder-dochterrichtlijn niet mogen toekennen aan een kunstmatige constructie, d.w.z. een constructie die niet is opgezet op grond van geldige zakelijke motieven die de economische realiteit weerspiegelen. Deze antimisbruikbepaling moest door de lidstaten worden omgezet tegen 31 december 2015, hetgeen België slechts laattijdig heeft gedaan (wet van 1 december 2016). De nieuwe antimisbruikregel zou de Belgische fiscus moeten kunnen toelaten om het beroep op passieve holdingstructuren zonder economische substantie doeltreffender te bestrijden. We bekijken de mogelijke toepassing van deze maatregel op een in de praktijk vaak voorkomende structuur: de familiale holdingvennootschap.

1. Fiscale voordelen van de familiale holding

Belgische vermogende families houden in de meerderheid van de gevallen hun participaties aan via een holdingstructuur. Waarom doen ze dat? Meerdere redenen kunnen worden aangehaald.

Stel dat de familiale holding participaties van meer dan 10 procent aanhoudt in allerlei vennootschappen (patrimoniale vennootschappen, operationele vennootschappen, enz.). De holding moet in principe geen vennootschapsbelasting betalen op 95 procent van de ontvangen dividenden (d.i. het stelsel van de “definitief belaste inkomsten” of DBI-aftrek).

Indien de holding aandelen in beursgenoteerde vennootschappen aanhoudt (belang van minder dan 10%), dan is de DBI-aftrek slechts van toepassing indien de investeringswaarde van de aandelen hoger is dan 2.500.000 euro. Dit betekent dat de DBI-aftrek voorbehouden is voor aandelenportefeuilles, samengesteld uit investeringslijnen van 2.500.000 euro. Het beroep op een holding ligt niet binnen het bereik van elke beurs…

Bovendien worden meerwaarden op aandelen bij de holding niet belast als de aandelen meer dan één jaar worden aangehouden.

2. Investering in beursgenoteerde vennootschappen

De impact van de Belgische implementatie van de nieuwe antimisbruikbepaling van de Moeder-dochterrichtlijn mag niet onderschat worden. Zo zal de familiale holding de DBI-aftrek niet meer mogen inroepen als de constructie kunstmatig is en hoofdzakelijk werd opgezet om van de DBI-aftrek te profiteren. Reden tot paniek is er volgens mij evenwel nog niet: de antimisbruikregeling is enkel van toepassing in extreme gevallen.

De nieuwe antimisbruikmaatregel zou bijvoorbeeld toepasselijk kunnen zijn indien familieleden een Belgische holding opzetten om kleine participaties in beursgenoteerde vennootschappen te verenigen, met als hoofddoel het vervullen van de minimale deelnemingsvereiste van 2.500.000 euro (toepassingsvoorwaarde van de DBI-aftrek).

De antimisbruikbepaling zal echter buiten spel worden gezet wanneer de holding – bovenop fiscale redenen (DBI-aftrek) – om geldige zakelijke redenen wordt gebruikt. Hierbij komen economische redenen, die niet per se gelijkstaan met commerciële redenen, in aanmerking. Volgens de parlementaire voorbereidingen bij de wet van 1 december 2016 zou de antimisbruikbepaling niet van toepassing zijn bij een “actief financieel beheer” van de familiale holdingvennootschap. Het spreekt dan ook voor zich dat de organen van de holding er meer dan ooit belang bij hebben om alle beheerdaden (vb. investeringsbeslissingen, zoals de aankoop en verkoop van participaties) goed te documenteren, teneinde hun dossier te versterken ingeval van een mogelijke controle.

3. Onderbrengen van een operationele vennootschap in een familiale holding

Stel nu dat een Belgische pater familias een bedrijf 30 jaar geleden oprichtte met het minimumkapitaal. De vennootschap wist vele reserves te verzamelen in de loop der jaren zodat de marktwaarde thans kan worden geraamd op 10 miljoen euro. De pater familias kan een holdingvennootschap oprichten waaraan hij de aandelen van de Belgische (operationele) vennootschap verkoopt tegen de marktwaarde in ruil voor een schuldvordering. De meerwaarde op aandelen geniet in principe van een vrijstelling van belasting, voor zover die verrichting kadert binnen een normaal beheer van het privévermogen (artikel 90, 9 °, 1e streepje WIB).

De reserves van de operationele vennootschap kunnen vervolgens worden gerepatrieerd naar de pater familias onder diverse fiscaal aantrekkelijke vormen. Zo kan de winst van de operationele vennootschap quasi belastingvrij aan de holding worden uitgekeerd: (i) vrijstelling van roerende voorheffing (RV-vrijstelling) op het niveau van de dochtervennootschap (artikel 106, §6 KB/WIB) en (ii) DBI-aftrek op het niveau van de holding. Achteraf kan de pater familias die sommen aan zichzelf belastingvrij laten uitkeren, via een (gedeeltelijke) terugbetaling van de schuldvordering door de holding aan hemzelf. Deze structuur (die men in het jargon aanduidt als “interne meerwaarde”) is dagelijkse kost voor fiscalisten.

Het belang van de economische substantie van de holding

De nieuwe antimisbruikbepaling van de Moeder-dochterrichtlijn zou hier eveneens kunnen spelen, met name wanneer de holding werd opgezet met als hoofddoel of één van de hoofddoelen de DBI-aftrek of de RV-vrijstelling te verkrijgen. In dit geval gaat het om een volstrekt kunstmatige constructie. De antimisbruikbepaling zal echter niet toepasselijk zijn indien de holding over voldoende economische substantie beschikt.

Om concreter te zijn: stel dat de holding zich beperkt tot het bezit van de operationele vennootschap, zonder tussen te komen in het beheer ervan (passieve holding). Ze heeft bijvoorbeeld geen eigen kantoor, geen werknemers, enz. De holding wordt niet actief financieel beheerd. In dit geval kadert de holding in een kunstmatige constructie, die beantwoordt aan louter fiscale motieven, met als gevolg dat de fiscale risico’s niet te onderschatten zijn (weigering van de DBI-aftrek, weigering van de RV-vrijstelling).

De vraag is nu welke concrete voorzorgsmaatregelen kunnen worden genomen om toch over voldoende economische substantie te beschikken? Enkele voorbeelden:

· De holding houdt meerdere participaties aan (centralisatie van groepsvennootschappen onder een overkoepelende holding).

· De holding oefent een werkelijke economische activiteit uit. Zij is actief in het beheer van haar dochtervennootschap(pen). Ze gebruikt bijvoorbeeld de ontvangen dividenden om leningen te verstrekken aan een onderneming binnen de groep. Ze levert administratieve, financiële, juridische en boekhoudkundige diensten aan haar dochtervennootschap(pen), enz.

Andere wapens van de fiscus en de programmawet van 25 december 2016

Voor de volledigheid wordt benadrukt dat de fiscus ook naar andere wapens kan grijpen, zoals (i) de belastbaarheid van de “interne meerwaarde” in de personenbelasting als divers inkomen omwille van het abnormaal beheer van het privévermogen (artikel 90, 9° WIB) en (ii) de toepassing van de algemene antimisbruikbepaling (artikel 344, §1 WIB). De toepassing van deze bepalingen hangt af van tal van factoren (vb. de wijze van beheer van het privévermogen, de financiële draagkracht van de holding, de aanwezigheid van economische beweegredenen, enz.).

Gelet op bovenstaande, is mijn advies om ervoor te zorgen dat de verrichting (verkoop van de operationele vennootschap aan de holding) niet enkel wordt ingegeven door fiscale overwegingen (d.w.z. het vermijden van de roerende voorheffing van 30% op dividenden van de operationele vennootschap), maar ook door allerlei economische, organisatorische, familiale of patrimoniale redenen. Ik denk bijvoorbeeld aan het opzetten van een successieplanning, waarbij de pater familias de aandelen van de holding aan zijn kinderen (met behoud van het vruchtgebruik) schenkt.

Tot slot nog dit: de regering beloofde de praktijk van de “interne meerwaarde” vanaf 2017 aan banden te leggen. Uit een programmawet van 25 december 2016 blijkt evenwel dat er nog altijd een achterpoortje openstaat: het nieuwe stelsel (waarop ik zal terugkomen in een volgende bijdrage) viseert enkel de inbreng van aandelen, doch niet de verkoop van aandelen aan een eigen holding. Het zou me dus niet verwonderen dat steeds meer ondernemers, zoals onze pater familias, in de toekomst hun participatie in hun operationele vennootschap aan een holdingvennootschap zullen verkopen (in plaats van in te brengen)…