De voortdurende kruistocht van de Commissie tegen staatssteun

Volgens de Europese Commissie zijn de rulings van de Luxemburgse belastingdienst ten gunste van de Franse energiegroep GDF Suez (het huidige Engie) een vorm van verboden staatssteun. Denis-Emmanuel Philippe, advocaat-vennoot bij Bloom-Law, neemt de beslissing van de Commissie onder de loep.

Het is een publiek geheim dat de Europese Commissie een kruistocht voert tegen staatssteun. Naast Ierland (Apple-ruling), werden ook al Luxemburg (Fiat-ruling) en Nederland (Starbuck-ruling) gedagvaard. België lag vorig jaar onder vuur. Op 11 januari 2016 oordeelde de Commissie dat de Belgische excess profit rulings in strijd zijn met de Europese regelgeving. De Commissie twijfelt er met name aan of die fiscale regelingen voldoen aan de EU-regels voor staatssteun, aangezien zij alleen ten goede lijken te komen aan multinationale groepen, terwijl Belgische ondernemingen die slechts in België actief zijn, dat soort voordelen niet kunnen krijgen.

De Commissie leek in eerste instantie te focussen op de fiscale akkoorden rond transferprijzen (Fiat- en Starbucks-ruling), maar sinds kort heeft ze haar pijlen gericht op rulings over de technische toepassing van nationale fiscale wetgeving. Het onderzoek van de Commissie in de zaak GDF Suez (het huidige Engie) illustreert dat. Op 19 september 2016 oordeelde de Commissie, op voorlopige basis, dat de rulings van de Luxemburgse belastingadministratie ten gunste van bepaalde Luxemburgse vennootschappen van de Franse energiegroep neerkwamen op verboden staatssteun. De rulings hadden specifiek betrekking op de hybride financieringsinstrumenten genaamd ZORA (acroniem voor Zéro-intérêts Obligation Remboursable en Actions):

• Een Luxemburgse vennootschap (LuxCo 1) schrijft een ZORA uit, waarop een andere Luxemburgse vennootschap van de groep (LuxCo 2) inschrijft. De ZORA komt in dit geval neer op een intrestloze lening, die door LuxCo 2 wordt gegeven aan LuxCo 1. Bij de beëindiging van de ZORA, krijgt LuxCo 2 – via een conversie – aandelen van LuxCo 1. De jaarlijkse verhoging van de uitgifteprijs van de ZORA, de zogeheten accretie op de ZORA, levert een aftrekbare uitgave op bij LuxCo 1.

• LuxCo 2 boekt de waarde van de ZORA tegen de uitgifteprijs ervan en dat gedurende de duur van de ZORA. Bij de beëindiging van de ZORA, vindt de conversie plaats en ontvangt LuxCo 2 aandelen van LuxCo 1, waarvan de waarde overeenkomt met de uitgifteprijs van de ZORA plus de gecumuleerde accretie op de ZORA tot de conversiedatum. De op dat moment door LuxCo 2 gerealiseerde meerwaarde is vrijgesteld van belasting in het Luxemburgse intern recht.

Met andere woorden, de accretie op de ZORA – die aftrekbaar is bij LuxCo 1 – is bovendien vrijgesteld van belasting bij LuxCo 2, wat in het fiscale jargon neerkomt op een double dip.

Met bovenstaande beslissing, gepubliceerd op 5 januari 2017, heeft de Commissie alvast de aandacht getrokken van de multinationals en hun adviseurs. In 55 (!) pagina’s heeft de Commissie de fiscale gevolgen van dat bijzonder complexe fiscale instrument geanalyseerd. Het minste wat men kan zeggen, is dat de Commissie zich niet laat afschrikken door de complexiteit van de Luxemburgse fiscale en boekhoudwetten.

De Commissie voert in de eerste plaats aan dat de aftrek van de ZORA-accretie een onjuiste toepassing vormt van verschillende Luxemburgse fiscale bepalingen. In tweede instantie oordeelt de Commissie dat, indien de accretie op de ZORA aftrekbaar is voor LuxCo 1, ze minstens belastbaar moet zijn bij LuxCo 2. In de ogen van de Commissie sluit de aftrekbaarheid van de accretie (bij LuxCo 1) de vrijstelling van belasting van de overeenkomstige inkomsten (bij LuxCo 2) uit. Om haar stelling te ondersteunen, maakt de Commissie zelfs toepassing van de algemene antimisbruikbepaling in de Luxemburgse fiscale wetgeving (artikel 6 Steueranpassungsgesetz). Wie weet maakt de Commissie in haar analyses binnenkort ook toepassing van onze algemene antimisbruikbepaling (artikel 344, §1 WIB92)? Voor (Belgische) ondernemingen, die gebruik hebben gemaakt van ‘agressieve tax planning’, zal dat zeker een beangstigend vooruitzicht zijn.

De Commissie stelt haar analyse van de Luxemburgse fiscale bepalingen uiteindelijk in de plaats van die van de Luxemburgse belastingadministratie. Ze slaat hard toe. Het is echter nog te vroeg om daaruit conclusies te trekken en paniek te zaaien. Het valt af te wachten of de Commissie zal vasthouden aan haar standpunt na haar definitieve onderzoek. In laatste instantie zal het aan het Europees Hof van Justitie zijn om uitspraak te doen over de vraag of die rulings een selectief voordeel toekennen aan GDF Suez en niet aan andere operatoren die zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden (Luxemburgse vennootschappen onderworpen aan de vennootschapsbelastingen).

De advocaten van de Franse groep zullen wellicht opwerpen dat de omstreden fiscale akkoorden wel degelijk een correcte toepassing van de Luxemburgse fiscale wetgeving vormen en dat andere Luxemburgse vennootschappen in dezelfde omstandigheden van dezelfde fiscale behandeling konden genieten, met of zonder ruling.

Er ligt in ieder geval een mooie juridische strijd in het verschiet.