Verrassend actueel

U wil een kapitaalinbreng doen, maar met de garantie dat u achteraf zonder verlies weer kan uitstappen ? Opgelet : artikel 1855 BW verbiedt het “leeuwenbeding”.

Wanneer investeerders een kapitaalinbreng in een vennootschap plannen, beogen zij uiteraard het risico verbonden aan deze investering zo veel mogelijk te beperken. Eén van de technieken die hier in de praktijk frequent voor aangewend wordt, bestaat erin dat de overige aandeelhouders hen een put-optie verlenen, welke hen toelaat om de onderschreven aandelen (terug) te verkopen aan deze medeaandeelhouders tegen een prijs die meestal minstens gelijk is aan de originele inschrijvings- of aankoopprijs van de aandelen. Op het eerste gezicht een perfect legitieme transactie, maar toch schuilen er een aantal juridische addertjes onder het gras.

Het leeuwenbeding.

De voornaamste hinderpaal is ongetwijfeld gelegen in artikel 1855 van het Burgerlijk Wetboek (hierna “BW”) dat een verbod inhoudt op wat men in het vennootschapsrecht “leeuwenbedingen” noemt. Dit artikel verbiedt onder meer bedingen waarbij de gelden of goederen die zijn ingebracht door een vennoot, worden vrijgesteld van elke bijdrage in het verlies van de vennootschap, m.a.w. bedingen waarbij de vennoot de garantie krijgt steeds zijn volledige inbreng te kunnen recupereren. Dit verbod is zeker niet louter theoretisch ! Integendeel, de rechtbanken (tot en met het Hof van Cassatie) hebben reeds herhaaldelijk geoordeeld dat artikel 1855 BW een bepaling van openbare orde is. Dit impliceert dat partijen er niet conventioneel van kunnen afwijken en dat iedere statutaire bepaling of overeenkomst strijdig met artikel 1855 BW onafdwingbaar is.

Het begrip “beding”.

De term “bedingen” gebruikt in 1855 BW viseert in de eerste plaats statutaire bepalingen, maar de draagwijdte van het verbod blijft hier niet toe beperkt. Ook overeenkomsten tussen aandeelhouders, buiten de statuten om, kunnen onder de verbodsbepaling vallen. De praktijk leert trouwens dat, in het merendeel van de gevallen, dit soort afspraken precies in extrastatutaire overeenkomsten te vinden zijn.

Bijdrage in het verlies.

Het verbod van artikel 1855 BW beperkt zich tot bedingen waarbij een vennoot wordt vrijgesteld van “elke” bijdrage in het verlies. Dit laatste is zeer belangrijk, want artikel 1855 BW is, gelet op zijn aard, een bepaling die restrictief geïnterpreteerd dient te worden. In principe zou dit dan ook impliceren dat het verbod niet van toepassing is wanneer de aandeelhouder niet voor de volle 100 % is vrijgesteld van bijdrage in het verlies. Dergelijke conclusie zou echter overhaast zijn. Gezaghebbende auteurs hebben immers steeds de opinie verdedigd dat het verbod eveneens speelt voor gevallen waarbij de vennoot slechts een symbolische, zeer beperkte bijdrage tot het verlies levert. Uiteraard stelt zich hierbij de vraag waar de grens tussen een symbolische en een reële verliesbijdrage precies ligt. Gelet op de eerder beperkte rechtspraak die er tot nu over dit specifieke punt bestaat, is het moeilijk om hier op vandaag enige definitieve conclusies over te formuleren. Zo stelde een vonnis van de Rechtbank van Koophandel in Nijvel dat een verliesbijdrage van 10 % door de SRIW, de regionale Waalse investeringsmaatschappij, geen schending van 1855 BW uitmaakte. Het zou evenwel onvoorzichtig zijn om uit dit vonnis een algemene regel af te leiden dat een verliesbijdrage van 10 % steeds voldoende is. De rechtbank wijst er in haar overwegingen immers op dat de SRIW als regionale investeringsmaatschappij een specifieke economische rol te vervullen heeft, verschillend van de rol van de klassieke aandeelhouders, en dat uit de aard van deze rol ook volgt dat haar deelname in de verliezen van de vennootschap beperkt dient te blijven. De klassieke aandeelhouder blijft dus voorlopig geconfronteerd met onduidelijkheid en onzekerheid.

Praktische implicaties.

Uit één en ander blijkt duidelijk dat artikel 1855 BW een ernstige hinderpaal kan vormen voor heel wat ingeburgerde technieken van “financial engineering”. Naast de exit-opties in het kader van een joint-venture waarover we reeds spraken, bestaan er immers nog tal van andere afspraken tussen aandeelhouders van een vennootschap waarbij één van hen de garantie krijgt dat hij tenminste de inbreng- of aankoopprijs van zijn aandelen zal recupereren. Louter ten titel van voorbeeld kunnen we hier melding maken van portage-overeenkomsten en van de overeenkomsten van cessie-retrocessie. Geconfronteerd met de vaststelling dat artikel 1855 BW zodoende talrijke courante financiële transacties op de helling dreigde te zetten, heeft de rechtsleer gezocht naar een manier om deze transacties te “redden” door argumenten naar voor te schuiven waarom artikel 1855 BW op dergelijke transacties niet van toepassing zou zijn. Een algemeen aanvaarde sluitende oplossing voor dit probleem is evenwel tot dusver niet gevonden.

Conclusies en aanbevelingen.

Gelet op deze rechtsonzekerheid, is het dan ook aan te bevelen om zich bij de uitwerking van specifieke structuren steeds, voor zover mogelijk, buiten het toepassingsgebied van artikel 1855 BW te plaatsen. Twee mogelijke oplossingen liggen voor de hand : het aangaan van put-opties of andere overeenkomsten met niet-aandeelhouders (artikel 1855 BW viseert immers enkel overeenkomsten tussen aandeelhouders) en het beperken van de vrijstelling tot bijdrage in de verliezen (zodanig dat er steeds een reële verliesbijdrage is). De praktijk biedt daarnaast nog een aantal andere mogelijkheden zoals b.v. de integrale maar voorwaardelijke vrijstelling van bijdrage in de verliezen. Ook is het mogelijk om de betrokken overeenkomst te onderwerpen aan het recht van een land dat geen bepaling zoals artikel 1855 BW kent (b.v. Nederland). Deze laatste oplossing kan evenwel enkel toegepast worden indien het gaat om een internationaal contract, d.i. een contract dat banden heeft met meer dan één rechtsorde, bijvoorbeeld omwille van de verschillende nationaliteit van de partijen.

Jean-Paul Timmermans en Erwin Destuyver

Jean-Paul Timmermans en Erwin Destuyver zijn juridische adviseurs bij Price Waterhouse.