Overheidsopdrachten. Wachten op een zoenoffer

Door de mazen van de wet gaan Agusta, EMI, Van Rymenant en andere snelle jongens met de lekkere brokken van de overheid lopen. Las een wachttijd in, zodat de konkurrentie de kans krijgt te bewijzen dat ze over een beter voorstel beschikt. Een pleidooi van advokaat Peter Flamey.

Deze maand verschijnt in het gezaghebbende Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en Publiekrecht (TBP) een kontroversieel artikel van jurist Peter Flamey van het Brussels advokatenkantoor Ghysels, Flamey, Empereur & Blancke over de beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten.

Met de hete adem van de scandalitis in de nek trachten de politici hun vel te verkopen aan het grote publiek, dat aanstaande zondag opnieuw zijn volksvertegenwoordigers kiest. In deze broeierige sfeer lanceert advokaat Flamey het voorstel om een wachttijd in te lassen tussen de toewijzing van een overheidsopdracht en de ondertekening van het desbetreffende kontrakt. Zo krijgt een “benadeelde” (die naast de opdracht grijpt) de kans te bewijzen dat zijn offerte interessanter is en worden al te gortige vriendendiensten vermeden, aldus de co-auteur van de Panormacodex Stedebouw, die zich bij zijn voorstel laat inspireren door oude ideeën van auditeur Jos Stevens en Maurice Flamme, professor emeritus aan de ULB (zie kader : Frontvorming).

Peter Flamey : “Vandaag passen de rechtbanken de zogenaamde immuniteit van het kontrakt toe. Dit betekent dat éénmaal gesloten, een overeenkomst niet meer verbroken kan worden. Deze stelling druist in tegen de recente EG-richtlijnen inzake overheidsopdrachten en tast de rechtsbescherming van de mogelijke benadeelde aan. Ook al krijgt de gedupeerde achteraf gelijk, haalt hij slechts een Pyrrusoverwinning. Het duurt immers zes tot zeven jaren vooraleer de Raad van State een vernietiging uitspreekt. Ondertussen is het openbaar werk of de levering al lang uitgevoerd”.

Rest het slachtoffer de ondernemer die naast de opdracht greep maar in teorie er toch wel recht op had de eis van een schadevergoeding. “Maar dit proces bij de burgerlijke rechtbank sleept opnieuw jaren aan, ” vervolgt Flamey. “Bovendien zijn de winstkansen zeer klein. Met uitzondering van openbare aanbestedingen (inschrijver met laagste prijs krijgt de opdracht) waar de claim wettelijk beperkt is tot 10 % van het totaalbedrag moet de aanklager het oorzakelijk verband kunnen bewijzen, wat bij subjektieve criteria in offertes in de praktijk niet mogelijk is. Wie kan immers zwart op wit aantonen dat de opdracht hem gegund zou zijn, indien de inbreuk niet had plaatsgevonden ? “

ZWAK VERWEERMIDDEL.

Naast de vordering tot schorsing bij de Raad van State beschikt de benadeelde bij onwettige toewijzing van overheidsopdrachten toch nog altijd over de mogelijkheid om een kortgeding aan te spannen of bij de Europese Kommissie vervalsing van het vrij mededingingsprincipe aan te klagen ?

Peter Flamey : “Ja, maar het huidig systeem werkt niet. Het instrumentarium bevat geen slagkracht. Tot nu toe vallen de verweermiddelen negatief uit voor de gedupeerden. Steevast oordelen de rechters dat zij zelfs in het geval van nietigverklaring onmogelijk de echte winnaar kunnen aanduiden, aangezien dit tot de bevoegdheden van het openbaar bestuur behoort. ” Als voorbeeld wijst de advokaat naar de overbouwing van het Noordstation het zogenaamde Communicatiecentrum Noord (CCN) waar de benadeelde aannemer Egta Contractors bij de Raad van State gelijk kreeg, zowel in kortgeding als ten gronde. Maar ondanks de schorsing voerde de oorspronkelijke winnaar Van Rymenant de opdracht uit. Toch legde het Hof van Beroep de werken niet stil, omdat het financieel nadeel voor zowel de staat als voor Van Rymenant bij stopzetting groter zou zijn geweest dan de mogelijke schade voor Egta.

Het tweede bewijs dat het huidig systeem niet werkt, is het geschil tussen de autobuskonstrukteurs Van Hool en EMI/Renault, aldus Flamey : “In ’93 gaf de Waalse vervoersmaatschappij SRWT de aanbesteding van 278 voertuigen aan de Waals/Franse tandem. Hoewel de Raad van State een voorlopige schorsing uitvaardigde, verwierp het rechtskollege tot ieders verbazing op 17 november ’93 deze vordering. De Vlaamse bussenbouwer, die met een groepsomzet van 14 miljard frank een kwasi monopoliepositie op de markt bekleedt, zou volgens het rechtskollege geen schade ondervinden van een verlies van een aanbesteding ter waarde van 1,8 miljard frank op vijf jaar tijd”. Van Hool bleef echter niet bij de pakken zitten en schakelde de Europese Kommissie in, die de zaak aanhangig maakte bij het Hof van Justitie in Luxemburg, omdat België zich niet hield aan de Europese richtlijnen terzake. Bij beschikking van 22 april ’94 verwierp de voorzitter van dit Hof de vordering bij hoogdringendheid. Uitstel van de vervanging van de Waalse autobussen zou de veiligheid van de gebruikers in gevaar brengen.

Peter Flamey : “Zelfs als het Hof de Kommissie gelijk zou hebben gegeven, blijft een belangrijke vraag op basis van welke rechtsgronden de Belgische staat de specifieke bestelling van het Waalse gewest ongedaan kan maken ? In de kontekst van de regionalizering is dit een kwasi onoverkomelijk probleem. Ik zie dus weinig heil in zo’n procedure, maar pleit eerder voor een bevriezingsperiode van 15 dagen tussen de beslissing van het openbaar bestuur en het ondertekenen van het kontrakt. Tijdens deze periode van stand still mag geen beslissing genotificeerd worden nu passen vele besturen deze techniek van voldongen feit toe en krijgt de eventuele benadeelde inschrijver de kans een schorsing bij de Raad van State aan te vragen, die op haar beurt binnen de 30 dagen een uitspraak moet doen. Zo komt een einde aan de talloze misbruiken, die nu schering en inslag zijn, en wordt de rechtszekerheid voor beide partijen gewaarborgd. Dat lijkt mij essentieel voor de demokratie.

EUROPESE CONFORMITEIT.

De Europese richtlijnen 89/665 en 92/13 waarborgen de rechtsbescherming bij overheidsopdrachten. Volgens de teksten moeten de gedupeerden de mogelijkheid krijgen in kortgeding voorlopige maatregelen te vragen. Wel geniet de lidstaat de vrije keuze, éénmaal het kontrakt is afgesloten.

Maar de Belgische staat heeft tot op vandaag deze richtlijn nog niet geïmplementeerd. Niet nodig, aldus de Memorie van Toelichting bij de nieuwe wet op de overheidsopdrachten uit ’94 : ons land beschikt reeds over een beroepsprocedure via het kortgeding. “Maar hier knelt nu juist het schoentje, ” weerlegt Flamey : “Aangezien de rechtsleer een onderscheid maakt tussen de toewijzing en ondertekening van de overeenkomst de zogenaamde immuniteit van het kontrakt verliezen de aanklagers altijd het pleit. Dit probleem kan de wetgever met een eenvoudige ingreep verhelpen, namelijk door de invoering van een wachttijd. Hiervoor zou de Belgische rechter een prejudiciële vraag kunnen stellen aan het Hof van Justitie in Luxemburg bevoegd voor het beslechten van interpretatievraagstukken inzake Europese richtlijnen om tot een conforme werkwijze te komen. “

Bestaat dan niet het gevaar dat te pas en te onpas kortgedingen worden ingespannen om de werken stil te leggen of opdrachten te schorsen, wat op zijn beurt de rechtszekerheid voor de winnaar in het gedrang brengt ? Peter Flamey : “Vandaar het voorstel om de Raad van State binnen de 30 dagen een uitspraak te laten doen. Voorlopig durven de meeste rechters niet de piste van de absolute nietigheid bewandelen (in geval van een onwettige opdracht kan een derde de schorsing van het kontrakt aanvragen, omdat de schending van de wet op de overheidsopdrachten de openbare orde raakt) maar geven zij de voorkeur aan de immuniteit van de overeenkomst tussen twee partijen. “

Tenslotte roept Flamey de toekomstige bestuurders van dit land op om het tema van de rechtszekerheid bij overheidsopdrachten in het regeerprogramma in te schrijven. Het betreft immers een miljardenzaak veel groter dan Agusta waarin de gedupeerden vandaag weinig of geen kans krijgen op eerherstel. Toch maakt de jurist zich weinig begoochelingen. Zo’n beslissing vereist politieke moed van de mandatarissen. De grote aannemingsgroepen hebben namelijk alle belang bij een status-quo. Zij slokken het grootste deel van de koek op en wensen juridische obstakels, zoals een doeltreffend kortgeding, zoveel mogelijk te vermijden. Om dit potje gedekt te houden, zullen zij al hun invloed aanwenden.

ERIC POMPEN

PETER FLAMEY (GHYSELS, FLAMEY, EMPEREUR & BLANCKE) “Als de gedupeerde na 10 of 15 jaar gelijk krijgt, is het openbaar werk of de levering al lang uitgevoerd”.