Moet u uw bedrijfskleur als merk registreren?

Kleuren zijn onmisbaar voor merken. Maar als gevolg van een uitspraak van het Europees Hof van Justitie wordt het steeds moeilijker om een kleur te laten registreren als merk.

Een leuk weetje voor tijdens quizzen: de kerstman dankt zijn roodwitte plunje aan frisdrankgigant Coca-Cola, die de kindervriend sinds 1931 jaarlijks opvoert in zijn eindejaarscampagne.

Die marketinganekdote geeft aan hoe belangrijk kleuren zijn voor een merk. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het blauw van Nivea, het oranje van Colruyt, het groen van Mobistar, of het oranje van ING dat het groen van BBL heeft vervangen. Sommige kleuren zijn nog nauwelijks los te koppelen van het merk. Een klein geheugensteuntje volstaat vaak om het juiste merk te koppelen aan een product. Zo hoort een rood vliegtuig duidelijk thuis in de stal van Virgin Express en bij een paarse kerstman die reclame maakt voor mobiele telefonie, zal niemand denken dat het gaat om reclame van Base.

Toch is het eerder uitzondering dan regel dat kleuren worden gedeponeerd. Dat is een gevolg van de strenge Europese wetgeving. Belgische bedrijven die hun merk willen beschermen, moeten dat deponeren bij het Benelux-Merkenbureau ( BMB). Het BMB werd opgericht in 1971, nadat het verkeer van kapitaal, goederen en diensten werd vrijgemaakt binnen de Benelux. Een economische unie zoals de Benelux vraagt om een gelijklopende bescherming van intellectuele eigendom en om die reden werd de wet op het handelsmerk in België, Nederland en Luxemburg geuniformiseerd en werd het BMB opgericht als registratie-instantie.

Het BMB heeft zelf geen ‘oppositiemacht’, zoals dat heet. Dat betekent dat het bureau niet bevoegd is om een merk te weigeren omdat het in strijd zou zijn met een bestaand merk. Het is aan de houder van het oorspronkelijke merk om zijn gelijk aan te vechten bij een rechter. Het BMB heeft wel de bevoegdheid om een merk te weigeren op zogenaamde ‘absolute gronden’, bijvoorbeeld omdat het in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, omdat het misleidend is, omdat het gebruikmaakt van vlaggen, wapens en andere staatsemblemen die niet als merk kunnen worden geregistreerd, of omdat het een onvoldoende onderscheidend vermogen heeft. En juist daar wringt het schoentje wat kleurmerken betreft.

Het BMB laat er geen twijfel over bestaan dat een kleur als merk kan worden geregistreerd. In de statuten van het bedrijf lezen we dat een merk “een woord, een logo, een symbool, een kleur, een vorm of een combinatie hiervan” kan zijn. Het woordmerk Spa, de roodgele schelp van Shell, de cijfercombinatie 4711 en de typische vorm van het Coca-Cola-flesje zijn allemaal geregistreerd, maar kleuren hebben zelden een voldoende onderscheidend vermogen. Uiteraard is de naam en het logo van Dexia gedeponeerd in combinatie met de blauwe kleur, maar in principe mag elk ander bedrijf, ook een andere bank, het blauw van Dexia gebruiken voor zijn eigen logo en naam. Het valt trouwens op dat zowel Dexia, Axa, Deutsche Bank, Fortis als Citibank overwegend blauw gebruiken in hun communicatie. Het publiek is bijgevolg niet in staat om het blauw van Dexia zonder bijkomende informatie te herkennen als de typische kleur van de bank. “Het BMB gaat ervan uit dat een kleur zelden als een merk kan worden opgevat en het Europese Merkenbureau houdt er hetzelfde beleid op na,” vertelt Pieter Veeze van het BMB. “Maar door het gebruik kan het publiek wel worden opgevoed om een bepaald kleurmerk te aanvaarden als typisch voor dat merk.”

Het turkoois van Belgacom

Slechts enkele kleuren zijn erin geslaagd door te groeien tot volwaardige merken. Daar is in de meeste gevallen een gerechtelijke uitspraak aan te pas gekomen. Camping-Gaz was in 1971 het Europese bedrijf dat erin slaagde zijn typische blauw te deponeren. Daarna volgde onder meer het groen van KPN Telecom, het paars van Milka en, dichter bij huis, het vroegere turkoois van Belgacom. In 1997 deponeerde de nationale telecomoperator de kleur turkoois voor een hele reeks telecomproducten en -diensten, maar het BMB weigerde die aanvraag. “In het algemeen nemen wij het standpunt in dat een kleur pas een merk kan zijn als de kleur door het publiek daadwerkelijk als merk wordt opgemerkt en herkend,” vertelt Veeze. “Eén enkele kleur heeft vaak een onvoldoende onderscheidend vermogen omdat een kleur doorgaans zal worden beschouwd als een decoratief element van de producten en/of diensten of als steunkleur voor reclamemateriaal. Het onderscheidende vermogen komt er pas als het gaat om een maatschappelijk ongebruikelijke kleur, gedeponeerd voor een specifieke productsoort. Het feit dat een kleur nog niet is gebruikt door concurrenten van de aanvrager, maakt de kleur nog niet maatschappelijk ongebruikelijk. Er is wel sprake van een maatschappelijk ongebruikelijke kleur als een bepaald product normaliter een bepaalde kleur heeft, terwijl de aanvrager een afwijkende kleur deponeert. Kaas is doorgaans geel of wit en daarom kan iemand paarse kaas deponeren.”

Belgacom kreeg uiteindelijk gelijk voor het hof van beroep van Brussel, dat van oordeel was dat een kleur, zelfs als die als decoratief element of als steunkleur voor reclamemateriaal wordt beschouwd, nog steeds een voldoende onderscheidend vermogen heeft om de fabrikant van een bepaald product te herkennen. Het BMB probeerde de uitspraak van het hof van beroep nog ongedaan te maken in cassatie, maar de aanvraag werd afgewezen.

Erkende kleurcode

De kentering kwam er vorig jaar met een uitspraak van het Europees Hof van Justitie. Gsm-operator Libertel, de Nederlandse dochteronderneming van Vodafone, wilde de kleur oranje deponeren voor “telecommunicatie-apparatuur, waaronder ook mobiele telecommunicatiemiddelen, alle met hun delen, onderdelen en toebehoren”. Het BMB argumenteerde dat oranje een veelgebruikte steunkleur is in drukwerk en advertenties, die ook door rechtstreekse concurrenten van Libertel wordt gebruikt. Bovendien diepte het BMB 21 aanvragen op om oranje (in verschillende schakeringen) te deponeren als merk voor producten, verpakkingsmaterialen en diensten. Te weinig onderscheidend vermogen, was dus het oordeel van de rechter, die zich ook liet leiden door het feit dat Libertel de kleur oranje nog maar amper een jaar gebruikte op het moment van de aanvraag en dan nog alleen in combinatie met de merknaam. De rechtbank zag het bovendien als een bezwarende omstandigheid dat Libertel zijn oog had laten vallen op de nationale kleur van Nederland.

De uitspraak werd later bevestigd door het hof van beroep, dat zich daarvoor liet adviseren door het Europees Hof van Justitie. Het Hof eist dat gedeponeerde kleurmerken voortaan een internationale kleurcode meekrijgen. Een kleur kan voor bepaalde waren en diensten een onderscheidend vermogen hebben, aldus het Hof, “op voorwaarde onder meer dat zij het voorwerp kan vormen van een grafische voorstelling die duidelijk, nauwkeurig, als zodanig volledig, gemakkelijk toegankelijk, begrijpelijk, duurzaam en objectief is”. Aan deze laatste voorwaarde kan volgens het Hof niet worden voldaan door de kleur eenvoudigweg op papier weer te geven, maar door de kleur aan te duiden met een internationaal erkende kleurcode, in combinatie met een kleurmonster.

“Sinds het Libertel-arrest krijgen we minder aanvragen om kleuren te deponeren,” zegt Pieter Veeze. Belgacom bijvoorbeeld heeft nagelaten om zijn nieuwe kleur, hemelsblauw, te deponeren.

Hans Sterkendries

Het Europees Hof van Justitie eist dat gedeponeerde kleurmerken voortaan een internationale kleurcode meekrijgen.