In een vorige aflevering van deze rubriek bespraken we de mogelijkheden van gratis vererving van een familiale onderneming of van de aandelen van een familiale vennootschap (zie Trends, 6 juni 2002). Maar wie niet wil wachten tot zijn dood, kan zijn onderneming gewoon wegschenken. Daarop zijn echter schenkingsrechten verschuldigd. De tarieven zijn niet min. Voor bedragen boven de 500.000 euro lopen ze in rechte lijn (bijvoorbeeld ten aanzien van kinderen) op tot 30%. Tussen vreemden, voor bedragen boven de 175.000 euro, is dat zelfs 80%. Dergelijke hoge tarieven werken uiteraard erg ontradend, zodat in de praktijk maar heel zelden familiale ondernemingen of aandelen van een familiale onderneming voor een Belgische notaris werden geschonken.
...

In een vorige aflevering van deze rubriek bespraken we de mogelijkheden van gratis vererving van een familiale onderneming of van de aandelen van een familiale vennootschap (zie Trends, 6 juni 2002). Maar wie niet wil wachten tot zijn dood, kan zijn onderneming gewoon wegschenken. Daarop zijn echter schenkingsrechten verschuldigd. De tarieven zijn niet min. Voor bedragen boven de 500.000 euro lopen ze in rechte lijn (bijvoorbeeld ten aanzien van kinderen) op tot 30%. Tussen vreemden, voor bedragen boven de 175.000 euro, is dat zelfs 80%. Dergelijke hoge tarieven werken uiteraard erg ontradend, zodat in de praktijk maar heel zelden familiale ondernemingen of aandelen van een familiale onderneming voor een Belgische notaris werden geschonken. De federale wetgever heeft daar gedeeltelijk een mouw aangepast, met de wet van 22 december 1998, die voor schenking van een familiale onderneming of van de aandelen van een familiale vennootschap een flat rate van 3% invoert in artikel 140 bis en volgende van het Wetboek van registratie-, hypotheek- en griffierechten. Concreet: de wetgever wil de overdracht van ondernemingen makkelijker maken om de continuïteit van KMO's en de daarbijhorende werkgelegenheid te garanderen. De nieuwe regeling is bovendien niet alleen fiscaal, maar ook op erfrechtelijk vlak van belang. Algemene voorwaardenHet voordelige tarief kan gelden voor schenking van een onderneming in handen van een natuurlijke persoon, maar ook van aandelen van een vennootschap waarin een onderneming wordt uitgebaat. Voor beide categorieën gelden een aantal gemeenschappelijke of algemene toepassingsvoorwaarden (zie artikel 140 bis, 1° en 2° W.Reg.) en een aantal afzonderlijke of specifieke toepassingsvoorwaarden (zie kaders: Voorwaarden voor de onderneming en Voorwaarden voor de aandelen). Er zijn vier gemeenschappelijke toepassingsvoorwaarden: 1.De schenking moet totstandkomen bij authentieke akte, voor notaris te verlijden dus. 2.De geschonken onderneming of de vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken, moet de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, een vrij beroep, of een ambt of post tot doel hebben.3.De schenking moet betrekking hebben op de volle eigendom van de geschonken goederen.4.Zowel de schenker als de begiftigde moeten natuurlijke personen zijn (dus geen vennootschap of vzw).Deze algemene voorwaarden leren ons dat aandelen van bepaalde vennootschappen niet in aanmerking komen voor het voordelig tarief. Zo kan bijvoorbeeld een patrimoniumvennootschap niet worden beschouwd als een vennootschap die een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, een vrij beroep, of een ambt of post tot doel heeft. Hetzelfde geldt voor een loutere holdingvennootschap. Merk wel op dat de wetgever alleen over het doel van de vennootschap spreekt en niet (zoals voor ondernemingen in handen van een natuurlijke persoon) over de reële activiteit van de vennootschap. Dat roept vragen op. Stel u een vennootschap voor met het voorgeschreven doel, en die daarnaast bijvoorbeeld participaties of onroerend goed aanhoudt. In de praktijk beperkt hij zich echter tot een loutere holdingfunctie of patrimoniumactiviteit. Kunnen de aandelen van die vennootschap dan toch niet tegen 3% worden geschonken? Heel beperkend is de vereiste dat de volle eigendom wordt geschonken. Om die reden kiezen veel schenkers niet voor deze regeling. Meestal wil men - terecht - nog wat inkomsten of controle op de schenking behouden, bijvoorbeeld via een voorbehoud van vruchtgebruik (zie Trends, 28 februari 2002). De voorwaarde dat de schenking tussen natuurlijke personen moet gebeuren, is op zich niet verwonderlijk. Gelukkig is er geen vereiste qua bloed- of aanverwantschap. Een schenking tegen het 3%-tarief is bijgevolg mogelijk tussen volstrekt vreemden.Belangrijke gevolgen voor het erfrechtEen schenking die aan de voorwaarden voldoet, vermindert in eerste instantie de verschuldigde belasting tot 3%, maar heeft daarbovenop belangrijke gevolgen voor het erfrecht. De nalatenschap van iemand die overlijdt met laatste stabiele woonplaats in België, is voor het roerende wereldvermogen en het in België gelegen onroerend vermogen, onderworpen aan het Belgische erfrecht. In een testament kan men het Belgische erfrecht pas aan de kant zetten als men niet raakt aan de dwingende regels van het erfrecht - voornamelijk de erfrechtelijke reserve. Afstammelingen, een echtgenoot, en soms ook ascendenten (ouders, grootouders, enzovoort) genieten via de reserve over een beschermd of voorbehouden erfdeel dat hen niet kan worden ontnomen. Dat beschermde recht wordt berekend op basis van de zogenaamde fictieve hereditaire massa. Fictief, omdat men bij de nagelaten goederen ook nog fictief of mathematisch alle goederen toevoegt die de overledene tijdens zijn leven ooit heeft geschonken. Die toevoeging gebeurt volgens de toestand van het geschonken goed op het ogenblik van de schenking, maar tegen de waarde van dat goed bij overlijden. Bij sterke waardefluctuaties staat deze regel garant voor ongelijke behandeling van kinderen en fikse familievetes. Stel dat u aan zoon A buiten erfdeel (dus niet aan te rekenen op zijn erfdeel) een onroerend goed schenkt ter waarde van 2 miljoen euro. Aan zoon B geeft u eveneens buiten erfdeel aandelen met dezelfde waarde. Dan hebt u (of liever: dan hebben uw zonen) een reële kans op problemen. Stel dat u bij overlijden 1 miljoen euro nalaat, en dat de waarde van de aandelen op datum van overlijden tot 11 miljoen euro is gestegen en die van het onroerend goed tot drie miljoen euro. De fictieve massa bedraagt 15 miljoen euro. Zonen A en B hebben elk recht op een reserve van één derde, dus vijf miljoen euro. Zoon A zal de volledige nalatenschap van één miljoen ontvangen, maar heeft dan nog steeds maar vier miljoen, dus een miljoen te kort. Dat zal hij bekomen door de schenking aan zoon B ten belope van één miljoen in te korten. Van dit waarderingsprincipe wordt afgeweken wanneer het goederen betreft die werden geschonken met toepassing van het 3%-tarief. Die zullen immers maar bij de fictieve massa worden gevoegd ten belope van hun waarde ten tijde van de schenking. In het voorbeeld zou de fictieve massa dan zes miljoen (nalatenschap 1; onroerend goed 3 en aandelen 2) bedragen. Elke zoon heeft recht op een derde, dit is twee miljoen. Elke zoon krijgt een half miljoen uit de nalatenschap en behoudt zijn schenking, zonder dat inkorting optreedt.Wanneer heeft schenken geen zin?Hebben we eigenlijk iets aan die mogelijkheid van schenking tegen 3%? Een familiale onderneming of vennootschap kan in Vlaanderen immers tegen 0% vererven, en in Brussel en Wallonië tegen 3%, op voorwaarde dat er enkele voorwaarden vervuld zijn. Bovendien kunnen schenkingen vrij eenvoudig worden georganiseerd zonder dat schenkingsrechten verschuldigd zijn.De praktijk wijst uit dat de schenking tegen 3% vrij zelden opportuun is. En wel hierom: 1.Kosten. Er moet toch nog altijd 3% worden betaald. Dat lijkt weinig, maar het kan een grote kost zijn - zeker in vergelijking met 0%. 2.Volle eigendom. De zware beperking dat men de volle eigendom moet schenken, wat de schenker met een hoop twijfel achterlaat: gaat uw zoon niet alles opboemelen? Is uw schoondochter geen heks? En dreigt u op uw oude dag financieel niet in uw blootje te staan? 3.Progressievoorbehoud. Ten slotte is er in de wet ook een progressievoorbehoud ingeschreven. En dat zowel op het vlak van schenkingen die binnen de drie jaar na de schenking tegen 3% plaatsvinden, als op het vlak van successierechten wanneer de schenker binnen de drie jaar na de schenking zou overlijden. Een progressievoorbehoud houdt in dat men, voor de berekening van het verschuldigde tarief op de nieuw te schenken goederen of de nog te vererven goederen, de reeds geschonken goederen toevoegt aan de berekeningsbasis. Op die manier wordt het tarief sterk verhoogd. Wanneer heeft schenken wél zin?Ondanks alles zijn er enkele situaties waarin de schenking tegen 3% te overwegen valt.1. Werkgelegenheid. Aangezien er geen werkgelegenheidsvoorwaarde of behoud van werkgelegenheid wordt opgelegd, kan een vennootschap waarin geen enkele werknemer werkt toch van het tarief genieten. Bovendien kan het nuttig zijn de aandelen van een vennootschap tegen 3% te schenken, indien u bijvoorbeeld weet dat er door externe omstandigheden na het overlijden heel wat werknemers zullen moeten afvloeien. Als u op zo'n moment voor het Vlaamse 0%-tarief zou kiezen, zou een terugschroeving van het aantal werknemers binnen de vijf jaar na het overlijden tot een verlies van die vrijstelling leiden, en dus bijkomende successierechten teweegbrengen. 2. Sterfhuisconstructies. Ook voor 'sterfhuisconstructies' kan de schenking tegen 3% van pas komen. Denk aan iemand die terminaal ziek is, en zeker binnen de drie jaar zal overlijden, en die nog geen successieplanning maakte. Door zijn vermogen in te brengen in een kwalificerende vennootschap en de aandelen daarna tegen 3% te schenken, kunnen de hoge successierechten gevoelig worden getemperd. Er bestaat immers geen antimisbruikbepaling die zou verhinderen dat men twee dagen voor het overlijden het volledige restvermogen van de erflater zou inbrengen in een kwalificerende vennootschap, om de aandelen daarvan vervolgens één dag voor het overlijden in volle eigendom te schenken tegen het 3%-tarief. 3. Erfrecht. Een belangrijk voordeel van de schenking tegen 3% ligt ten slotte bij het erfrecht. Deze schenking klikt immers de waarde van het geschonkene vast op het tijdstip van de schenking, zodat latere discussies en inkorting wegens waardefluctuaties worden vermeden. De envelop, alstublieftHet systeem van de schenking tegen 3% is weinig doordacht ingevoerd. In geen geval is het een ei van Columbus voor successieplanning. Vaak is het af te raden om er gebruik van te maken. Maar in sommige concrete omstandigheden kan het een heel handige planningspiste zijn. Alleen al om die reden valt de regeling toe te juichen.Alain Verbeke,, Mark Delboo [{ssquf}]Prof. Dr. Alain Verbeke is Gewoon Hoogleraar aan de Universiteiten van Leuven, Antwerpen en Tilburg. Beide auteurs zijn advocaat, gespecialiseerd in estate planning.Een schenking tegen het 3%-tarief is mogelijk tussen volstrekt vreemden.Bepaalde vennootschappen - patrimoniumvennootschappen bijvoorbeeld - komen niet in aanmerking voor het voordelige schenkingstarief.