Op 14 november 2002 veroordeelde de rechtbank in eerste aanleg Artwork Systems Group ( AWSG) tot het betalen van een fiscale aanslag van 58,1 miljoen euro. Het vonnis sloeg in als een bom. Het Gentse softwarebedrijf zou bij de beursintroductie in 1996 geen getrouw beeld van de onderneming hebben gegeven.
...

Op 14 november 2002 veroordeelde de rechtbank in eerste aanleg Artwork Systems Group ( AWSG) tot het betalen van een fiscale aanslag van 58,1 miljoen euro. Het vonnis sloeg in als een bom. Het Gentse softwarebedrijf zou bij de beursintroductie in 1996 geen getrouw beeld van de onderneming hebben gegeven. Met het AWSG-arrest in de hand probeert de fiscus nu elke vennootschap die activa onderwaardeert een bijkomende aanslag door de strot te duwen. Een wettelijk aanvaarde techniek van belastingplanning - aandelen boeken tegen de historische aanschafwaarde - wordt nu met terugwerkende kracht naar de prullenmand verwezen. Ook de Commissie voor Boekhoudkundige Normen ( CBN), geïnspireerd door nieuwe ideeën over boekhouding, bevestigde in mei dat ondergewaardeerde activa voortaan tegen marktprijs geboekt moeten worden. Tegen het advies van de CBN loopt een aanvraag tot vernietiging bij de Raad van State, ingediend door AWSG. Niettemin verwijst de rechter in zijn vonnis met geen letter naar het CBN-advies, maar veroordeelt AWSG wegens het wegstoppen van een aanzienlijk voordeel bij de verkoop van aandelen. "Wat hadden we nog meer kunnen doen," vraagt Peter Denoo, een van de gedelegeerd bestuurders van AWSG, zich wanhopig af. AWSG is wereldleider in professionele prepress-software. Het bedrijf stelt 198 werknemers tewerk en boekt een geconsolideerde omzet van 45,89 miljoen euro en een nettowinst van 11,48 miljoen euro. "We hadden de beste advocaten en de grootste bank van het land ingeschakeld om onze beursintroductie voor te bereiden en kregen achteraf toch nog een claim van de fiscus aan ons been. We hebben toen opnieuw een beroep gedaan op het advocatenkantoor Loeff Claeys Verbeke (nu Allen & Overy) en opnieuw hebben zij gewaarborgd dat de hele structuur volledig wettelijk verlopen is. En toch veroordeelt de rechtbank ons op basis van een nieuwe interpretatie van de boekhoudwet. Nu roepen we de hulp in van het grootste advocatenkantoor in het land, Linklaters De Bandt, en ook zij bevestigen dat we met de onderwaardering van de activa juridisch gezien geen enkele fout hebben gemaakt." Wie maakte de fiscale constructie?In september 1992 richtten de broers Peter en BartDenoo samen met hun collega Guido Van der Schueren - alledrie ex-medewerkers van Barco Graphics en uitstekende vaklui - Artwork Systems (AWS) op (niet te verwarren met Artwork Systems Group). Het maatschappelijk kapitaal bedroeg 75.000 euro. Het bedrijf ontwikkelde en commercialiseerde softwareproducten om de drukvoorbereiding in de grafische sector uit te voeren op pc. De producten kenden een enorm succes. Elk jaar groeiden de inkomsten met meer dan 100%. In september 1995 sloot het bedrijf met zeventien medewerkers - inclusief de drie stichters - zijn balans af met een omzet van 3,4 miljoen euro en een nettowinst van 1,33 miljoen euro. Volgens de prognoses zouden de cijfers binnen twaalf maanden verviervoudigen. Het idee van een beursgang op Easdaq won veld. Hiervoor schakelden de vennoten begin 1996 KB Securities in. Vervolgens vroegen ze advies aan Antoon Bonte - fiscaal expert van het zusterbedrijf KB Consult - om hun inspanningen te kunnen verzilveren en langs de kassa te passeren. De bestuurders hadden vier doelstellingen, zo vond de rechter:1. het vermijden van roerende voorheffing bij de uitkering van de overtollige reserves van AWS vóór de beursintroductie;2. het vermijden van meerwaardebelasting bij beursintroductie;3. het vermijden van erfenisrechten bij het overlijden van een van de huidige vennoten na beursintroductie;4. het vermijden van roerende voorheffing bij dividenduitkeringen na beursintroductie.In het vonnis verklaart Bonte, die inmiddels zelfstandig adviseur is, dat de stichters van AWS hem tijdens het eerste gesprek al hadden gevraagd een structuur voor te stellen om de meerwaardebelasting op belangrijke deelnemingen bij de beursintroductie te ontlopen. "Ik vertelde de klant dat er maar één 100% veilige constructie bestond: de aandelen van de exploitatievennootschap te verkopen aan een Belgische vennootschap, die dan twaalf maanden later naar de beurs zou kunnen gaan. Maar kennelijk had de klant niet de bedoeling te wachten met de beursintroductie. Ik zag geen andere mogelijkheid om de meerwaardebelasting te vermijden."Peter Denoo betwist deze uitspraak. Bonte zou in een nota in juni 1996 wel degelijk een concrete oplossing hebben voorgesteld.Bovendien wensten de vennoten van AWS hun meerwaarde anoniem te verzilveren via een fiscale ontsnappingsroute, vervolgt Bonte in het vonnis. Maar dat was volgens de fiscalist niet mogelijk bij de beursintroductie. "Er was geen enkele aannemelijke reden om legaal verkregen kapitaal in een schimmige buitenlandse structuur onder te brengen." AWSG-voorzitter Van der Schueren verklaart zijn wens om de meerwaarden in een constructie onder te brengen als volgt: "Het heeft te maken met erfenisrechten. Trouwens, dit concept van onbelaste vennootschappen is lang zo exotisch niet als sommigen willen voorstellen. Denk maar aan de sicavs en de coördinatiecentra. Bovendien betekent deze anonimiteit niet dat wij onze wettelijke verplichtingen niet nakomen."Niet tevreden met het antwoord van Bonte besloten de AWS-stichters Loeff Claeys Verbeke te raadplegen. Fiscaal expert Axel Haelterman van Loeff stelt in het vonnis: "In een eerste fase vroegen ze mij naar mijn ideeën voor een structuur die kon dienen voor de Easdaq-introductie. Later kwamen zij zelf met voorstellen van structuren, die ik naar het Belgisch recht analyseerde. Ik ben niet ingegaan op hun voorstel om een Luxemburgse patrimoniumvennootschap op te richten. Ten slotte kwamen zij met een concreet stappenplan, waarbij ik hen op bepaalde risico's heb geduid. Mijn laatste advies van 18 oktober 1996 eindigt dan ook met de opmerking dat de enige oplossing erin bestaat af te zien van het gebruik van offshorefirma's. Dit had dan als gevolg dat er in de personenbelasting zou kunnen worden belast." "In een voorstel van 14 oktober 1996 zette Loeff de uiteindelijke constructie op papier, gebaseerd op het voorstel dat Bonte in juni had gedaan," antwoordt Van der Schueren. "In zijn laatste advies bevestigde het kantoor de wettelijkheid van de fiscale planning. Mocht een en ander fout zijn gelopen, dan legt AWSG de verantwoordelijkheid bij Haelterman. Het feit dat Patrick Smet van Loeff, de toenmalige collega van Haelterman, ons tijdens het proces over de fiscale claim tegen de Belgische staat verdedigde, bewijst toch dat het kantor geen graten ziet in de gekozen structuur." In de uiteindelijke constructie van Loeff is echter sprake van de Britse Maagdeneilanden en niet van Panamese vennootschappen, die uiteindelijk wel in het verhaal voorkomen (zie grafiek: De fiscale ontsnappingsroute van Artwork Systems Group). Dubieuze overdracht van aandelenWat de rechter het meeste stoort, is dat de stichters begin november 1996 een prospectus lieten drukken met daarin een indicatieve emissieprijsvork voor AWSG van 10 tot 12 dollar. Daarmee werd AWSG gewaardeerd op 166 miljoen euro. Eén maand later verkochten ze in een onderlinge overeenkomst met zichzelf hun aandelen in AWS aan AWSG voor 7 miljoen euro. Tot 6 december 1996 - de dag dat de intekenperiode afsloot en de aandelen van AWS naar AWSG werden overgedragen tegen historische kostprijs - was AWSG een lege doos. Het kwam de rechter in die omstandigheden voor dat in een relatie tussen niet-verbonden partijen deze aandelenverkoop nooit had kunnen plaatsvinden. "Het contract van verkoop vermomt aldus een aanzienlijk voordeel dat kosteloos werd overgedragen aan de beursvennootschap; met dien verstande dat dit voordeel in realiteit zeer concreet bestaat en gekend is door de contracterende partijen bij de overdracht van de aandelen op 6 december 1996."Denoo weerlegt: "Het gaat hier over twee verschillende pakketten van aandelen. In AWSG zat op dat ogenblik behalve AWS ook ons Amerikaanse zusterbedrijf AWSNA. Bovendien waardeerden niet wij maar KB Securities de toenmalige marktwaarde van AWSG op 166 miljoen euro. Op grond van deze analyse leverde de indicatieve prijsvork van 10 tot 12 dollar de beleggers een korting van 6 tot 22% op. Dat stond zo ook in onze prospectus vermeld." De huidige advocaat van AWSG, Olivier Van Ermengem van Linklaters De Bandt, bevestigt deze stelling in zijn verzoekschrift tot hoger beroep, dat vandaag, 19 december, zal worden ingediend: "De oorspronkelijke bedoeling was om de aandelen van AWS rechtstreeks naar de beurs te brengen. Aangezien dit technisch niet mogelijk was, hadden de stichters geen andere mogelijkheid dan hun aandelen te verkopen aan een op te richten holding van Belgische origine, in casu AWSG. Bovendien gebeurde de vaststelling van de prijs op basis van de zogenaamde bookbuilding-procedure. Dit betekent dat de investeerders zelf aangeven hoeveel aandelen zij wensen te kopen en tegen welke prijs, aangezien in de prospectus alleen een indicatieve vork wordt weergegeven." "Wij hebben altijd open kaart gespeeld," voegt Van der Schueren eraan toe. "In de prospectus staat duidelijk vermeld dat wij de aandelen van AWS aan AWSG zouden verkopen tegen de intrinsieke waarde van 30 september 1996. Om de zaken transparant voor te stellen, vermeldt de voorlopige prospectus van 5 november 1996 de geplande transacties tot en met de officiële beursintroductie."Vergist de rechter zich?Maar in zijn vonnis besluit de rechter dat de beursgenoteerde vennootschap AWSG een jaarrekening had moeten opstellen die een getrouw beeld van haar financiële situatie gaf. De opbrengst in natura die overeenstemt met de kosteloze eigendomsverkrijging had met voorzichtigheid, oprechtheid en goede trouw, en op basis van objectieve elementen, tegen de werkelijke waarde gewaardeerd moeten worden. "Het voordeel dat de vennoten-stichters aan de beursvennootschap hebben overgedragen naar aanleiding van de verkoop van de AWS-aandelen voor de prijs van 7 miljoen euro, behoort vanaf het ogenblik van de realisatie ervan tot het exploitatieresultaat van de beursvennootschap en moet als winst worden belast."Volgens Van Ermengem is deze stelling fout. "De rechter geeft aan de verplichting van het getrouwe beeld een veel te ruime interpretatie, die in strijd is met het Belgische en Europese boekhoudrecht. Een voordeel dat is verkregen naar aanleiding van een aankoop, moet niet in de boekhouding opgenomen worden en is daarom niet belastbaar in de vennootschapsbelasting. Tenzij de wet uitdrukkelijk voorziet in een afwijking - wat hier niet het geval is - wordt de fiscale winst vastgesteld op basis van de boekhoudwinst."De implicaties van het vonnisVolgens André Kilesse, ondervoorzitter van het Instituut der Bedrijfsrevisoren ( IBR), hebben de veroordeling van AWSG en het CBN-advies voorlopig nog geen invloed op de waardering van activa. "Hoe het boekhoudrecht zal evolueren, weet ik niet. Maar tot nu is de aanschafwaarde altijd als maatstaf genomen, zoals de Europese richtlijn en de Belgische boekhoudwet voorschrijven. Tot de bevoegde rechtbanken uitsluitsel geven, zullen wij de bestaande praktijk blijven toepassen." "Wat mij op de maag ligt, is het totale gebrek aan een constante in het fiscale beleid," zegt Christian Chéruy, vennoot van Loyens Advocaten en algemeen erkend als een onafhankelijke specialist ter zake. "Wij krijgen steeds meer cliënten over de vloer wier belastingaangifte wordt gewijzigd door de administratie. Telkens gaat het over de onderwaardering van activa. Maar telkens verschilt de argumentatie van de Bijzondere Belastinginspectie om het bedrijf een extra heffing op te leggen. Als de fiscus het vonnis van Artwork Systems tot in het absurde doortrekt, zullen ondernemingen in de toekomst belast kunnen worden op een fictieve winst, omdat onderwaarderingen zelfs worden belast als de meerwaarde nog niet gerealiseerd is." Tot voor kort gaf de onderwaardering van activa geen enkele aanleiding tot discussie. Iedereen - zowel de boekhouder als de revisor en de belastingcontroleur - liet toe dat bedrijven binnen dezelfde groep elkaar goederen verkochten of diensten leverden tegen een lagere prijs dan de marktwaarde. Chéruy: "Hoewel een formele fiscale consolidatie niet bestaat in België, was op deze manier wel een zekere fiscale consolidatie mogelijk. De activa werden dan op basis van het voorzichtigheidsprincipe geboekt tegen aanschafwaarde, terwijl het vennootschapsrecht de bedrijven verplicht een getrouw beeld van de financiële toestand te geven in hun jaarrekeningen. Volgens het belastingrecht hoefden deze voordelen tussen Belgische ondernemingen niet belast te worden, op voorwaarde dat ze niet gecompenseerd werden door overdraagbare fiscale verliezen. De redenering luidde dat de winsten toch bij één en dezelfde belastingplichtige bleven. Dat principe werd trouwens meermaals uitdrukkelijk door de minister van Financiën bevestigd."Maar na de vele boekhoudkundige schandalen, zowel in binnen- als buitenland, en de universele kreet naar meer deugdelijk bestuur, veranderde de overheid het geweer van schouder. Systematisch begon de administratie de aanzienlijke "voordelen om niet" te belasten. In oktober 1999 gaf het hof van beroep de fiscus gelijk door een gratis verworven gebouw als belastbare winst te beschouwen. De transacties die tegen aanschafwaarde geboekt werden, bleven nog buiten schot. Maar in mei 2002 publiceerde de CBN haar adviezen over de aanschafwaarde van activa. Chéruy: "De belasting is blijkbaar verantwoord zodra een belangrijk onevenwicht in de waarde van de wederkerige prestaties plaatsvindt en een giftoogmerk kan worden aangetoond. Deze maatregel veroorzaakte een schokgolf onder de fiscalisten en boekhouders. Voortaan zouden ondergewaardeerde activa onder bepaalde omstandigheden dus wel belast kunnen worden."Doodsteek voor holdingregimeEenmaal bekomen van de schok leerden de belastingadviseurs met deze nieuwe aanpak te leven en pasten ze hun adviezen voor de bedrijven aan. Over de wettelijke constructies uit het verleden maakten ze zich geen zorgen. Tot de Gentse rechtbank AWSG veroordeelde omdat het bedrijf in 1996 aandelen tegen historische kostprijs (7 miljoen euro) had gekocht, terwijl de werkelijke beurswaarde 23 maal hoger lag (166 miljoen euro).Chéruy: "Nu voelt de BBI zich helemaal oppermachtig en begint ze systematisch naar dit vonnis te verwijzen om bijkomende aanslagen te doen op andere transacties. Wij hebben onlangs een tachtigtal internationale cliënten, voornamelijk Zweden en Italianen, over de vloer gekregen die eind jaren negentig volledig wettelijk hun aandelenportefeuille in Belgische vennootschappen onderbrachten om te genieten van ons voordelige holdingregime. Ze hebben deze activa vervolgens verkocht, zodat ze geen belasting op de gerealiseerde meerwaarden moesten betalen. Deze techniek komt nu plots op de helling te staan, omdat de fiscus zich retroactief op de CBN begint te beroepen. Dat druist in tegen de fundamenten van het recht."Bovendien zijn de CBN-adviezen geen wetten en dus niet bindend. Als de minister van Financiën of het parlement niet snel een oplossing voor dit probleem vindt, vreest Chéruy dat we tal van buitenlandse investeringen zullen missen.Een klassiek argument vandaag voor de BBI om bedrijven een bijkomende aanslag in de maag te splitsen, is dat de jaarrekening geen getrouw beeld van de economische werkelijkheid meer zou geven. Chéruy: "Theoretisch gezien hebben zij een punt. Maar volgens een koninklijk besluit van januari 2001 volstaan aanvullende inlichtingen in de bijlage van de jaarrekening om aan deze verplichting te voldoen. Tot nu toe hebben de accountants en revisoren te weinig aandacht aan deze maatregel geschonken."Volgens Chéruy begint de fiscus nu systematisch de voordelen die vennootschappen krijgen als winsten te belasten omdat ze geen getrouw beeld van de economische werkelijkheid geven. Nochtans ligt de oplossing voor de hand: "Laat de wetgever duidelijk stellen dat aanvullende inlichtingen over de waarderingstechnieken in de toelichting van de jaarrekening volstaan en dat de adviezen van de CBN niet retroactief toegepast kunnen worden. Dan verliest niemand zijn gezicht," zegt Chéruy.De Bankcommissie schoot tekortRest ten slotte de vraag naar de rol van de banken in dit verhaal. Zij pikken al te graag wat graantjes mee bij overwaarderingen en het opzetten van structuren. Volgens Antoon Bonte heeft de Commissie voor het Bank- en Financiewezen ( CBF) haar rol helemaal niet naar behoren vervuld. "De CBF heeft te weinig of helemaal geen toezicht uitgeoefend op de beursgang. Ze had in de prospectus opmerkingen over de cashflow moeten laten opnemen om de belegger te waarschuwen. Heeft de CBF wel gezien dat AWSG bij de uitgifte van de prospectus in november 1996 een lege doos was en zijn enige activa, de aandelen van AWS, pas op 6 december 1996 heeft verworven?" Voor zover Bonte weet, rustte er ook geen enkele aankoopoptie of -verplichting op die aandelen. Het trio had dus waarschijnlijk het beursvehikel op 9 december 1996 op de kapitaalmarkt kunnen introduceren zonder de aandelen over te dragen. "Dat is gelukkig niet gebeurd. Maar ik stel mij de vraag of die leemte in de constructie niet aan de aandacht van de CBF is ontsnapt."Werner Niemegeers, Eric Pompen [{ssquf}]eric.pompen@trends.be"We hadden de beste advocaten en de grootste bank ingeschakeld voor onze beursintroductie en kregen achteraf toch nog een fiscale claim."Peter Denoo, Artwork"De rechter geeft aan de verplichting van het getrouwe beeld een veel te ruime interpretatie, die in strijd is met het Belgische en Europese boekhoudrecht."Olivier Van Ermengem, Linklaters De Bandt "De Bankcommissie heeft te weinig of helemaal geen toezicht uitgeoefend op de beursgang van Artwork."Antoon Bonte