De hopeloze strijd van de boze Fortisbelegger

Beleggers keren zich tegen Fortis en zijn bestuurders omdat ze misnoegd zijn over de informatie die de bank-verzekeraar gaf over de financiële wantoestand. Kunnen ze hun verloren geld recupereren via de rechtbank? Een schier onmogelijke zaak, zeggen advocaten. “Rechters hoeden er zich voor de vrijheid van ondernemers te beknotten.”

Kunnen aandeelhouders een onderneming of haar bestuurders laten opdraaien voor hun fouten? Keren de misnoegde Fortisbeleggers zich tegen de bank-verzekeraar? Of gaan ze voor de diepe zakken van de bestuurders, zoals die van voorzitter Maurice Lippens? Test-Aankoop en het advocatenkantoor Deminor gaan nog niet voluit voor een proces, in tegenstelling tot de Nederlandse advocaat Hendrik Jan Bos. Waarom niet? “Op basis van de informatie waarover we vandaag beschikken, hebben we onvoldoende argumenten om een schadevergoeding te eisen, niet van Fortis, noch van de bestuurders”, denkt Erik Bomans (Deminor). “Mocht blijken – bijvoorbeeld door feiten die naar boven komen via de Nederlandse vordering – dat een bestuurder of het bedrijf wetens en willens verkeerde informatie heeft verspreid, kunnen we zo’n actie overwegen.”

Zijn organisatie eist voorlopig enkel de bijeenroeping van een bijzondere algemene vergadering waarbij Fortis de stand van zaken toelicht, onder meer over de gestructureerde kredieten die de bank heeft uitstaan. Bomans: “Ik heb begrepen dat bepaalde onderdelen van ABN Amro onder boekwaarde werden verkocht, omdat de enige potentiële koper, Deutsche Bank, minder wilde betalen door de kredietcrisis. Ik heb ook vragen over de verklaringen van Maurice Lippens, Jean-Paul Votron en diens opvolger Herman Verwilst over de dividenden die zeker uitgekeerd zouden worden en de solvabiliteit van Fortis. Zijn die gebaseerd op een gezonde financiële analyse? Als ze enkel bedoeld waren om de prijs van het aandeel op te krikken, is er waarschijnlijk sprake van een bestuursfout. Ik vind het trouwens nogal goedkoop Votron als de grote schuldige aan te wijzen. De hele raad van bestuur had tijdig moeten ingrijpen, en dat is niet gebeurd.”

Notering creëert mijnenveld

De advocaten die we over de kwestie ondervroegen, baseren zich voor hun oordeel enkel op de publieke informatie, zodat ze antwoorden onder het voorbehoud dat geen nieuwe elementen over Fortis of de bestuurders naar boven komen.

Fortis is wel een geval apart, zegt Philippe Mulliez, advocaat bij Eubelius: “Bestuurders van een beursgenoteerd bedrijf bevinden zich juridisch in een veel groter mijnenveld, omdat zij de beleggers niet op het verkeerde spoor mogen plaatsen. Wie bij een kapitaalverhoging aankondigt dat hij de dividendpolitiek zal handhaven, terwijl hij weet dat dit in de praktijk onmogelijk wordt, kan zich schuldig maken aan koersmanipulatie. Die inbreuk staat los van de klassieke bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij is de waarachtigheid van de verklaring van belang. Je kunt bestuurders niet verwijten dat er een kredietcrisis is gekomen. Cruciaal is de vraag of ze die hadden moeten zien aankomen, en hun optimistische verklaring dan op los zand is gebouwd.”

Zijn medevennoot bij Eubelius Matthias Wauters wijst erop dat ook de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA) speurt naar koersmanipulatie. De CBFA kan niet alleen de onderneming, maar ook de bestuurders die eraan deelnamen, veroordelen tot maximaal 2,5 miljoen euro boete elk. In het verlengde hiervan kan een koersmanipulatie met bedrieglijk opzet leiden tot een strafmaatregel door de correctionele rechtbank.

Wauters: “Het gerecht kan beursgenoteerde ondernemingen of mandatarissen bestraffen als ze informatie verspreiden waarvan ze weten dat ze fout is. De CBFA kan optreden als ze meldingen maken waarvan ze zouden moeten weten dat ze fout of misleidend zijn. Een voorbeeld: de financieel directeur en heel de raad van bestuur stellen dat het volgende boekjaar geen dividend kan worden uitgekeerd, en de CEO beslist op eigen houtje te communiceren dat dit wel zal gebeuren. Dat is werk voor de CBFA. Dit is een zeer extreme situatie, die in geen geval lijkt te gelden voor Fortis.”

In beide scenario’s kunnen aandeelhouders in het verlengde van de sanctie voor eigen rekening een burgerlijke vordering instellen tegen de bestuurders die veroordeeld worden. Wauters: “Toch is dit een riskante zaak. Het burgerlijk wetboek vereist niet alleen een fout, maar ook een causaal verband met de schade.” De aandeelhouders moeten bewijzen dat ze individuele schade hebben geleden omdat ze op basis van de slechte communicatie van de nv of de individuele bestuurder aandelen hebben gekocht of de verkoop hebben uitgesteld.”

Dat laatste is voor discussie vatbaar, denkt Martine De Roeck (Loyens Advocaten). “Stel dat een bestuurder had gezegd dat de bank in de toekomst geen dividend zou uitkeren. Dan hadden alle aandelen in omloop misschien direct een klap gekregen. Een koersdaling op zich is echter geen te vergoeden schade. Het te laat uitbrengen van negatieve informatie zou de pijn van de bestaande aandeelhouders alleen hebben uitgesteld.”

Het oorzakelijke verband tussen fout en de hoogte van de schade moet ook worden bewezen. De Roeck: “Je moet ook rekening houden met alle elementen: is de koers van andere banken bijvoorbeeld ook niet scherp gedaald in de voorbije weken? Varen ze dus niet allemaal mee op de woelige golven van een algemene crisis?”

Naar de strafrechter?

Koersmanipulatie is zoals gezegd een strafrechtelijke inbreuk. Toch raadt Mulliez aan om zeer voorzichtig te zijn met een klacht bij het gerecht (zoals Dolor, de andere vzw van misnoegde beleggers, overweegt). De burgerrechtelijke vordering kan immers pas worden behandeld nadat het gerechtelijke onderzoek is afgerond. Gezien de snelheid van de gerechtelijke molens, moeten de beleggers dan lang op hun geld wachten.

Mulliez: “Na een klacht bij het gerecht, is er geen weg terug. Het zal het dossier autonoom onderzoeken, zelfs als de gedupeerden toch worden vergoed voor de schade. Met het parket als betrokken partij wordt een dading uitwerken moeilijk.”

Een onderzoek van Eubelius toont aan dat 52 % van de geschillen over aansprakelijkheid uitdraait op een dading. De strafklacht is dan de stok achter de deur. Zo kan er tussen de aandeelhouders en de CEO een probleem ontstaan over excessieve vergoedingen. Mulliez: “Een verwijzing naar de strafrechtelijke notie van misbruik van vennootschapsgoederen kan in dat geval het ultieme argument zijn. Ook de dreiging met een klacht wegens oplichting of valsheid in geschrift kan dat effect hebben. Een echte klacht komt er pas als er echt geen uitweg meer is.”

Ondernemen is geen wetenschap

Wat als er geen sprake is van koersmanipulatie? Kunnen de aandeelhouders van Fortis de bestuurders aanklagen als ze tijdens de uitoefening van hun mandaat in de fout gingen? Zeker. In dat geval treedt het klassieke vennootschapsrecht in werking. Dat onderscheidt ‘gewone’ bestuursfouten en inbreuken op het wetboek van vennootschapsrecht of de statuten (zie kader Aansprakelijkheid bestuurders neemt toe).

Ook een vennootschap kan zich (tenzij kwijting is gegeven) tegen de bestuurder zelf keren als er een fout is gemaakt. De rechter neemt bij de beoordeling het ‘gedrag van een bekwaam en diligent bestuurder, geplaatst in dezelfde omstandigheden’ als toetssteen. Mulliez: “Let wel: vergissen is menselijk. Ondernemen is geen klinische wetenschap. Het risicogehalte van een beslissing is niet determinerend, wel of die al dan niet verantwoord was.”

De Rouck: “Ondernemen wordt net gekenmerkt door risico’s nemen, en dus kun je verkeerde beslissingen nooit uitsluiten. Twee tegengestelde beslissingen kunnen alle twee aanvaard worden door de rechter. Zo kan een bestuurder perfect beslissen om potentieel negatieve informatie niet vrij te geven, omdat hij niet zeker is van de uitkomst. Meer nog: de informatie lossen kan wel een fout uitmaken, als het veel te voorbarig gebeurt.”

Het moet dus gaan om fouten die een normale ondernemer niet maakt, zoals het niet sluiten van een brandpolis, het voeren van een dure en nutteloze publiciteitscampagne of een overname doen zonder dat men voldoende reserves heeft om die te financieren.

Mulliez: “De echte vraag is of de gedeeltelijke overname van ABN Amro door Fortis in de gegeven situatie zo onredelijk was, dat er sprake is van een bestuursfout.” Joost Everaert, advocaat bij Allen & Overy: “Achteraf is het makkelijk om een beslissing te toetsen. De rechter zal ook kijken naar de toestand van de financiële markten op het moment van de operatie. En rekening houden met het feit dat de algemene vergadering de unanieme goedkeuring gaf. Dat er tussen de onderhandelingen en de definitieve afronding material adversed events plaatsvinden, op basis waarvan de transactie had gestopt kunnen worden, kan eventueel een argument zijn. Het niet uitbuiten van die juridische mogelijkheid kan een fout zijn. Anderzijds heeft zo’n drastische beslissing misschien ook wel een negatief effect op de markten. De meeste rechters zijn behoedzaam om de vrijheid van ondernemingen te beknotten.”

Ook algemeen aanvaarde managementprincipes kunnen voor de rechter een toetssteen zijn. Deze regel van de code-Lippens, bijvoorbeeld: ‘De vennootschap draagt zorg voor een gelijke behandeling van alle aandeelhouders. Zij maakt dat alle noodzakelijke faciliteiten en informatie voorhanden zijn opdat de aandeelhouders hun rechten kunnen uitoefenen. ‘

Liesbeth De Ridder, secretaris-generaal van Guberna, het Instituut voor Bestuurders: “Op zich is de code geen rechtsregel, omdat een onderneming er kan van afwijken. Soft law kan wel via een omweg in de rechtsspraak terechtkomen, omdat ze een zekere mentaliteit weergeeft. Of dit nu bij Fortis het geval is, kan ik niet zeggen. Het feit dat de heer Lippens voorzitter is van onze organisatie, sluit dat uit.”

Minderheidsvordering slag in het water

Indien de vennootschap niet zelf optreedt tegen haar bestuurder (bijvoorbeeld omdat die met een meerderheid een proces blokkeert) bepaalt de wet dat de aandeelhouders die 1 % vertegenwoordigen of samen over 1,25 miljoen euro kapitaal beschikken, een schadevergoeding kunnen eisen. Let wel: ze doen dat dan wel voor rekening van de vennootschap.

“Zelfs als we al zouden denken dat zo’n dagvaarding kans maakt, kost dat onze cliënten veel geld”, stelt Erik Bomans (Deminor). “Wat haalt het uit? De gelden zouden naar Fortis vloeien, en de opbrengst voor de klager zou niet opwegen tegen de gerechtskosten. Soms kan zo’n vordering nuttig zijn. Bij de weefgetouwenbouwer Picanol, bijvoorbeeld, was het onze hefboom om noodzakelijke beslissingen te forceren.”

Toch kan, zoals de advocaat Bos dat doet in Nederland, een individuele klager wel degelijk naar de rechtbank stappen. Hij moet dan hard maken dat de hij persoonlijk schade heeft geleden en dat dit verlies niet enkel het gevolg is van de waardevermindering van de onderneming. Mulliez: “Een voorbeeld: een minderheidsaandeelhouder kan aantonen dat de CEO of hoofdaandeelhouder activa van het bedrijf voor een zacht prijsje heeft verkocht aan een bedrijf dat hijzelf controleert.”

Matthias Wauters: “Kleine beleggers van een beursgenoteerd bedrijf die een individuele schadevergoeding krijgen omdat een bestuurder een verkeerde beslissing neemt? Het zou du jamais vu zijn”, meent hij. “De misnoegde belegger die hierin slaagt, schept een absoluut precedent in het Belgische recht.” (T)

opinie. Slecht bestuur gijzelt Belgische bedrijven (p.12)

Door Hans Brockmans