Brengt uw zwart geld u 5 jaar in de gevangenis?

Wie niet meedoet aan de fiscale amnestie maar zijn zwarte geld witwast via een belegging in Tak 21 en Tak 23, riskeert vijf jaar gevangenisstraf en de confiscatie van zijn kapitaal. Maar hoe zit het met berouwvolle belastingplichtigen? Lopen Belgen die wél van de amnestiemaatregel gebruikmaken nog het risico van een strafrechtelijke vervolging? We vroegen het aan parketmagistraat Francis Desterbeck.

Hebt u ervaring met de EBA en Tak23, of hebt u er bedenkingen bij? Mail ze naar ebatak23@trends.be.

Zaterdag 16 oktober gaat Trends TV op Kanaal Z over fiscale amnestie en de vervolging van fiscale fraudeurs. Er is een reportage met advocaat-generaal Francis Desterbeck en de studiogast is fiscaal expert Victor Dauginet.

De eenmalige bevrijdende aangifte (EBA) blijft de gemoederen beroeren. Sommige spaarders wantrouwen de Belgische wetgever. Onder druk van buitenlandse banken zoeken zij hun heil in levensverzekeringen gekoppeld aan een beleggingsfonds – Tak 21 en Tak 23 – om hun zwarte geld te repatriëren.

“Maar zij riskeren vijf jaar gevangenisstraf én een verbeurdverklaring van hun illegale vermogensvoordelen,” zegt Francis Desterbeck, advocaat-generaal bij het hof van beroep in Gent. In een exclusief gesprek met Trends licht deze parketmagistraat het nationale vervolgingsbeleid toe bij fiscale fraude tegen de achtergrond van de antiwitwaswetgeving. Wie zijn zwarte geld met een EBA witwast, kan op beide oren slapen, aldus de eminente vertegenwoordiger van het openbaar ministerie in ons land. “Wij zullen geen prioriteit verlenen aan strafklachten wegens misbruik van vertrouwen en misbruik van vennootschapsgoederen.” Met andere woorden: de algemene vrees voor een heksenjacht is ongegrond. Dit, hoewel het aantal aanvragen voor een EBA fors ondermaats blijft (zie Cash, blz. 40).

TRENDS. Welke strafrechtelijke waarborgen biedt de EBA-wet aan berouwvolle belastingplichtigen met zwart geld?

FRANCIS DESTERBECK (ADVOCAAT-GENERAAL). “Bij een EBA komen fiscaal recht en strafrecht samen: de EBA voorziet in een vrijstelling van strafvervolging voor alle fiscale misdrijven.”

Wat verstaat u onder een fiscaal misdrijf?

DESTERBECK. “Een fiscaal misdrijf is meer dan een loutere schending van een belastingregel: bijvoorbeeld iemand die zijn buitenlandse inkomsten uit kapitaal niet aangeeft. We spreken van een fiscaal misdrijf wanneer een fiscaal voorschrift met bedrieglijk opzet wordt overtreden of wanneer het misdrijf bewust schade berokkent. Dat intentionele element is zeer belangrijk in het strafrecht.”

Zonder bedrieglijk opzet of de bedoeling om schade te berokkenen zult u dus geen strafvervolging instellen?

DESTERBECK. “Neen. Maar je moet de zaken ook praktisch bekijken. Als je belastbare fondsen stiekem naar het buitenland overbrengt om hier geen belastingen te hoeven betalen, pleeg je per definitie een fiscaal misdrijf. Mensen die dat gedaan hebben, vormen precies een van de doelgroepen van de EBA-wet. Vandaar de vrijstelling van strafrechtelijke vervolging in de EBA-wet – overigens niet alleen voor fiscale maar ook voor sociale misdrijven – als de voorwaarden voor een EBA vervuld zijn.”

En het verband met de antiwitwasbepalingen?

DESTERBECK. “Hier moet je oog hebben voor de eigenheid van ons antiwitwasstelsel. Dat stelsel bestaat uit een preventief en een repressief luik. In het preventieve luik uit 1993 staat de plicht van de financiële adviseurs om de Cel voor Financiële Informatieverwerking (CFI) in te lichten bij een vermoeden van misdaadgelden. Wat fiscale fraude betreft, geldt alleen een meldingsplicht voor gelden afkomstig uit ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude’. Het typevoorbeeld hiervan is uiteraard de BTW-carrousel. Uit de voorbereidende werken van de EBA-wet blijkt dat het louter aanhouden van gelden op een buitenlandse rekening of het beheer van een vermogen van een buitenlandse patrimoniumvennootschap in het kader van de EBA niet als ernstige en georganiseerde fiscale fraude beschouwd wordt. Dat lijkt mij logisch, gezien de finaliteit van de EBA-wet.

“Naast het preventieve luik is er echter ook het repressieve luik, met als rechtsgrond artikel 505 van het Strafwetboek ( nvdr – de zogenaamde ‘verruimde heling’). Deze bepaling heeft een zeer algemene draagwijdte en is toepasselijk op alle soorten misdrijven die in onze wetgeving bestaan. Artikel 505 stelt alle transacties met gelden die afkomstig zijn uit een misdrijf strafbaar. Hieronder valt ook de ‘gewone’ fiscale fraude.”

Wat riskeert de overtreder in dat geval?

DESTERBECK. “Strafrechtelijke vervolging wegens witwassen kan zelfs een verbeurdverklaring van de illegale vermogensvoordelen – de ontdoken belastingen – tot gevolg hebben. Sinds het arrest van 22 oktober 2003 van het Hof van Cassatie bestaat hierover zekerheid. De besparing die ‘gewone’ fiscale fraude heeft opgeleverd, is dus vatbaar voor verbeurdverklaring op grond van de strafrechtelijke bepalingen over witwassen. Dat is een heel streng principe, want zodra iemand gelden in bezit heeft waarvan hij weet dat ze voortkomen uit een misdrijf, kan die persoon vervolgd worden als witwasser. Wie een EBA doet, geniet echter wel vrijstelling van strafrechtelijke vervolging in geval van verruimde heling.”

De EBA-wet vermeldt echter geen vrijstelling van strafrechtelijke vervolging voor misdrijven zoals misbruik van vertrouwen of misbruik van vennootschapsgoederen. Die worden wél in de preventieve witwaswet opgesomd en moeten dus door de meldingsplichtigen bij de CFI aangegeven worden?

DESTERBECK. “De EBA-wet is uiteraard niet volmaakt, maar het is een wet en die loyaal moet worden uitgevoerd, op een manier die zin heeft. Ik kan natuurlijk niet voor de fiscus spreken, maar ik zou het zeer eigenaardig vinden als de fiscale overheid een strafklacht indient bij het gerecht op grond van een van die misdrijven die u opsomt. De wetgever heeft namelijk eerst de repatriëring van fondsen uit het buitenland toegelaten en zelfs begunstigd door middel van de EBA-wet, tenminste voor de verrichtingen die door de EBA-wet worden gedekt. Volgens mij moeten berouwvolle belastingplichtigen op wie de EBA-wet toepasselijk is, zich niet te veel laten afschrikken door de strafrechtelijke aspecten van hun fiscale pekelzonden. Ik ben ervan overtuigd dat het in de praktijk allemaal zal meevallen.”

Waarom denkt u dat?

DESTERBECK. “Het misdrijf ‘misbruik van vertrouwen’ wordt ook soms ‘verduistering’ genoemd. Daarmee bedoelen we dat gelden die voor een bepaald doel moeten dienen, niet voor dat doel maar voor een ander doel worden gebruikt door degene die het misdrijf pleegt. Maar wanneer je het geval beschouwt van een vennootschap die inkomsten laat incasseren door haar zaakvoerder, en de vennootschap weet dat de zaakvoerder die inkomsten niet op haar bankrekening zal storten maar wel op een bankrekening in het buitenland, kan je je afvragen of hier wel sprake is van verduistering. Wanneer geen andere schuldeisers benadeeld zijn, is alleen de fiscus de dupe van dit verhaal. Met andere woorden, er is alleen een louter fiscaal misdrijf gepleegd. Een heel ander plaatje krijg je natuurlijk wanneer je het geval beschouwt van een vennootschap die gelden overhandigt aan haar zaakvoerder om haar schuldeisers te betalen (leveranciers of BTW), en de zaakvoerder doet dat niet, maar steekt het geld in zijn eigen zak. In zo’n geval is er uiteraard wél sprake van verduistering of misbruik van vertrouwen.

“Daarnaast kan er ook slechts sprake zijn van het misdrijf ‘misbruik van vennootschapsgoederen’ als er een substantieel nadeel voor de vennootschap zelf is, dat bovendien ook in het nadeel speelt van de schuldeisers van de vennootschap, of haar aandeelhouders. Een zaakvoerder kan toch in de kas van een vennootschap hebben gegraaid zonder dat de schuldeisers of de aandeelhouders van de vennootschap werden benadeeld. In dat geval zijn de constitutieve elementen van het misbruik van vennootschapsgoederen op zich niet vervuld, zelfs niet als dat geld naar het buitenland werd overgebracht. Natuurlijk zal de fiscus hier benadeeld zijn, maar ook hier: dat is precies de essentie van een fiscaal misdrijf.”

Wanneer moeten de banken in het kader van de EBA fiscale fraude melden aan de CFI?

DESTERBECK. “De EBA-wet doet geen afbreuk aan de preventieve witwaswet, wat betekent dat alleen ‘ernstige en georganiseerde fraude’ moet gemeld worden. Andere fraude niet. Wanneer er buiten de fiscus geen andere benadeelden zijn, hoeft er geen melding gemaakt te worden op grond van de bepalingen over misbruik van vertrouwen of misbruik van vennootschapsgoederen, want er is alleen een fiscaal misdrijf gebeurd. Als je twijfelt, moet je het uiteraard melden, want het is uiteindelijk de CFI, en niet de meldingsplichtige, die de zaken verder onderzoekt en moet bepalen of er strafbare witwaspraktijken zijn gebeurd. Natuurlijk blijft flagrante fraude strafbaar. Dat staat overigens ook in de EBA-wet.”

Velen vrezen dat er ook na de EBA hen een strafrechtelijke vervolging boven het hoofd blijft hangt.

DESTERBECK. “Ik begrijp de paranoia niet in verband met eventuele strafrechtelijke vervolgingen, en het lijkt mij ook zeer onlogisch dat de fiscus via klachten op grond van deze misdrijven de EBA-wet zou gaan ondermijnen. Ik stel mij in elk geval zeer pragmatisch op in deze hele problematiek. Stelt u zich maar eens voor dat een procureur na een klacht van de fiscus vervolgingen instelt voor feiten die onder de EBA-wet vallen, maar die gekwalificeerd worden als een gemeenrechtelijk misdrijf, zoals misbruik van vertrouwen. Die procureur krijgt gegarandeerd de wind van voren, en niet alleen van de verdediging. Ik vind dat alle actoren in het maatschappelijke veld de EBA-wet moeten uitvoeren met inachtneming van de goede trouw en het respect voor de bedoeling van de wetgever. Ik wil daarmee de vrees ontzenuwen dat de mensen die onder de toepassing vallen van de EBA-wet en een EBA doen, naderhand strafrechtelijk gepakt worden door een aangifte van de fiscus voor diezelfde feiten, die als een gemeenrechtelijk misdrijf zouden gekwalificeerd worden. Mochten er zulke aangiften komen, en daar ben ik eigenlijk niet van overtuigd, dan nog is het aan de procureur om te beslissen of er strafrechtelijke vervolgingen komen of niet. Nochtans kan ik veel begrip opbrengen voor het menselijke aspect van het EBA-verhaal voor de fiscale ambtenaren.”

Hoe bedoelt u?

DESTERBECK. “De wetgever heeft met de EBA-wet bepaalde mensen op hun ziel getrapt. Vooral de fiscale administratie, die aan de EBA eigenlijk niet te pas komt. Het is voor die mensen daarenboven moeilijk te snappen dat de wetgever toelaat om met zwart geld boven water te komen, terwijl het precies een van hun taken is die gelden op te sporen. Maar de EBA-wet is nu eenmaal bedoeld om de Belgen aan te zetten met hun geld uit het buitenland terug te komen. De wet moet in die zin toegepast en uitgevoerd worden.”

Bepaalde verzekeringsmakelaars adviseren hun cliënteel om niet mee te doen met de EBA en hun fondsen onder te brengen in een Tak 23-product.

DESTERBECK. “Zo speculeren ze op het intreden van de fiscale verjaring. Dat lijkt mij gevaarlijk, omdat bij die praktijken, als ze aan het licht komen, de weg naar strafrechtelijke vervolging op grond van artikel 505 breed open ligt. Hetzelfde geldt voor de ‘stille overschrijvingen’. Dat zijn mensen die hun gelden op een buitenlandse rekening in alle stilte hebben overgeschreven op een Belgische rekening. Hier zitten we volledig buiten het bereik van de EBA-wet, met alle gevolgen van dien. Op strafrechtelijk gebied mogen zij die een Tak 23 hebben misbruikt om hun fondsen wit te wassen, of zij die aan stille repatriëring hebben gedaan, of zulks hebben geadviseerd, zich toch wel zorgen maken. Tenzij ze de periode tot het einde van dit jaar toch nog zouden gebruiken om via de EBA in het reine te komen met hun fiscale verleden.”

Blijven alle transacties met gelden die afkomstig zijn uit een misdrijf strafbaar?

DESTERBECK. “Als advocaat-generaal moet ik prioriteiten uitstippelen om de onderzoeks- en vervolgingscapaciteit zo efficiënt mogelijk aan te wenden en toe te spitsen op de meest verontrustende criminele fenomenen. Het is jammer dat er in een winkelstraat gauwdieven rondlopen, maar we kunnen niet elke klant volgen en controleren op zijn daden. Bij de fiscale fraudebestrijding liggen onze prioriteiten duidelijk bij grootschalige georganiseerde fraude, waarvoor de eigen onderzoeksbevoegdheden van de fiscus niet volstaan. Uit de aangiften die de fiscale administraties via de voorgeschreven wegen bij de procureurs des Konings indienen, blijkt overigens dat de fiscus daar net zo over denkt.”

Horen wij hier een pleidooi om de ongelimiteerde slagkracht van artikel 505 te milderen?

DESTERBECK. “Neen. België kan en zal zich uiteraard niet onttrekken aan de Europese richtlijnen, die alsmaar strenger worden. Ik zie het niet zitten dat artikel 505 op enige manier zal worden teruggeschroefd. Integendeel, de wetgeving zal nog strenger worden. Zo zijn contante transacties van meer dan 15.000 euro nu al door de preventieve wet verboden. In de toekomst zal dat bedrag nog verlagen. In het verlengde daarvan denk ik dat het strafrechtelijke aspect van witwashandelingen mettertijd ook nog aan belang zal winnen.”

Werner Niemegeers Eric Pompen

Werner Niemegeers Eric Pompen

“De wetgever heeft met de

EBA-wet bepaalde mensen op hun ziel getrapt. Met name de fiscale administratie.”

“Zodra iemand gelden in bezit heeft waarvan hij weet dat ze voortkomen uit een misdrijf,

kan die persoon vervolgd worden als witwasser.”

“Geld op een buitenlandse rekening of een buitenlandse patrimoniumvennootschap wordt in het kader van de EBA niet als ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude’ beschouwd.”