Karel Bourgeois: ‘Bedrijven zijn steeds meer beducht voor de mededingingsautoriteit’

Bedrijven zouden een been geven voor een dominante marktpositie, maar als de gezonde marktwerking in gevaar komt, botsen ze op de Europese en de Belgische mededingingsautoriteiten. “De perceptie dat de Belgische Mededingingsautoriteit minder streng zou zijn, klopt niet”, zegt advocaat Karel Bourgeois.

“Een monopolie is iets verschrikkelijks, tenzij je er zelf een hebt”, zei de Australische mediamagnaat Rupert Murdoch ooit. Bedrijven met een dominante marktpositie zijn doorgaans een ramp voor de welvaart. In sectoren zonder voldoende concurrentie is de productie te laag, zijn de prijzen te hoog en krijgt innovatie weinig kans. En niets stimuleert de productiviteit, de basis van onze welvaart, meer dan concurrenten die elkaar achter de veren zitten.De overheden hebben dus gegronde redenen om de marktwerking te bewaken en te voorkomen dat bedrijven een te dominante positie verwerven. Daarom oefent de Belgische Mededingingsautoriteit (BMA) toezicht uit op fusies en overnames, om te vermijden dat ze nadelig zijn voor de consument. Daarnaast houdt de BMA ook in de gaten of bedrijven zich niet bezondigen aan restrictieve praktijken, zoals prijskartels of het verdelen van de markt onder elkaar.

Als advocaat gespecialiseerd in mededingingsrecht is Karel Bourgeois al achttien jaar vertrouwd met de materie. Eind vorig jaar publiceerde hij een boek over de concentratiecontrole in België.

Is de BMA streng genoeg in vergelijking met de Europese mededingingsautoriteit?

KAREL BOURGEOIS. “In België worden jaarlijks twintig tot veertig deals aangemeld. De meeste worden via een vereenvoudigde procedure vrij snel afgehandeld. In 5 à 12 procent van de gevallen voert de BMA een grondig onderzoek dat mogelijk leidt tot maatregelen, zoals de verkoop van afdelingen of de inperking van activiteiten. Sinds de BMA in 2013 is opgericht, is de interventieratio vergelijkbaar met die van de Europese Commissie. Dat zegt niet alles, maar de perceptie dat de BMA minder streng zou zijn, klopt niet. De jongste jaren zie je dat de BMA ook meer aanstuurt op afstotingen van divisies, wat de meest verregaande remedie is om bezwaren op te lossen.”

Zijn bedrijven die overnames doen op de Belgische markten beducht voor de BMA?

BOURGEOIS. “Toch wel, en dat is steeds meer het geval. De BMA breidt ook het aantal auditeurs uit, al blijft het een kleine instelling met een beperkt budget. Ze moet de aangemelde dossiers onderzoeken. De tijd die ze daaraan besteedt, kan ze niet investeren in ander onderzoek, zoals naar kartels of het misbruik van een machtspositie. Hopelijk kan de BMA goede mensen aantrekken om nog meer haar tanden te laten zien.”

Dan pleit u voor een versterking van uw tegenstrever?

BOURGEOIS. “Ja, als advocaat ben je altijd scherper met een geduchte tegenpartij. (lacht) Bovendien ben ik er meer dan ooit van overtuigd dat een performante mededingingsautoriteit cruciaal is om de welvaart te beschermen.”

Mocht u de BMA leiden, wat zou uw beleid zijn?

BOURGEOIS. “Prioritair zou ik ook extra inspecteurs aantrekken. Voor de concentratiecontrole zou ik een supervereenvoudigde procedure invoeren. Voor de restrictieve praktijken zou ik heel goed de prioriteiten aflijnen, zodat de BMA voldoende tijd heeft voor de belangrijke dossiers. Als kleine autoriteit moet de focus liggen op de grootste inbreuken, die de grootste impact hebben op de marktwerking. De nieuwe lichting van auditeurs is zich daar ook van bewust.”

Kan een bedrijf onderhandelen met de BMA?

BOURGEOIS. “De bedrijven moeten remedies aanbieden als een deal de mededinging schaadt. De BMA kijkt na of die volstaan. Het is normaal dat je op een gegeven moment spreekt over de minimumvereisten om tot een akkoord te komen. Dat leidt tot een vorm van onderhandelingen tot de bedrijven iets aanbieden dat voor de BMA aanvaardbaar is. Als dat niet lukt, wordt de deal verboden of kunnen de partijen de deal stopzetten.”

Zal de economische vertraging een consolidatiegolf tweegbrengen die de marktwerking in een aantal sectoren kan bedreigen?

BOURGEOIS. “Je ziet de jongste jaren een trend van toenemende consolidatie, bijvoorbeeld in de media en bij autodealers. In het algemeen zorgt de toenemende inzet van technologie en de digitalisering voor schaalvergroting in veel sectoren. Soms hebben bedrijven geen andere keuze dan met overnames een grotere schaal na te streven om op te kunnen tegen grotere concurrenten. De crisis zorgt ook voor een toenemende consolidatiegolf omdat bedrijven in moeilijkheden afdelingen moeten verkopen of door de aandeelhouders te koop worden gezet. Voor de verkopende partij is dat een noodzaak, voor de koper is het vaak een kans. Bedrijven krijgen zo de kans hun marktpositie te versterken. Overnames zijn legitieme transacties, maar de BMA moet onderzoeken of de toename van de concentratie problematisch is voor de mededinging.”

Recent onderzoek wijst op een toenemende concentratie in de economie, waardoor die bedrijven hogere prijzen en marges kunnen verdienen.

BOURGEOIS. “Zulke studies worden door de BMA en de andere autoriteiten heel nauw gevolgd. Het is een interessant debat, want naar de winstmarges wordt vandaag amper gekeken om de mededinging op een markt te checken. Ik vermoed dat de winstmarges straks wel een rol zullen spelen, zeker als een grotere concentratie kan leiden tot nog hogere marges. Toch zijn diverse sectoren nog heel versnipperd en competitief. Aan de andere kant van het spectrum heb je de grote digitale platformen die de Europese Commissie aan banden wil leggen, los van de vraag of machtsmisbruik kan worden aangetoond. De digitalisering creëert echter ook bijkomende concurrentie, vaak voor lokale spelers. De advertentiemarkt bijvoorbeeld is niet meer beperkt tot de klassieke mediabedrijven, maar bestaat ook uit digitale spelers als Google en Meta. Vaak zorgt innovatie voor een verscherpte concurrentie.”

Een bedrijf kan ook dominant zijn omdat het een sterk en competitief aanbod heeft.

BOURGEOIS. “Daarom is een dominante positie via organische groei niet verboden, wel het misbruik van die positie. Voor bedrijven met een dominante positie gelden wel extra regels. Vanaf een marktaandeel van 50 procent is er een vermoeden van een machtspositie en wordt de bewegingsruimte beperkt. Sinds twee jaar kan ook het misbruik van economische afhankelijkheid beteugeld worden. Zelfs als er geen marktdominantie is, kan het gebeuren dat een bedrijf sterk afhankelijk is van een ander bedrijf. Denk aan een kmo die voor zijn verkoop afhankelijk is van een digitaal platform. Of denk aan onevenwichtige verhoudingen tussen diverse actoren in de voedseldistributieketen. Het moet natuurlijk om misbruik gaan. Als bijvoorbeeld een bedrijf zonder reden de samenwerking opzegt, met nadelige gevolgen voor de concurrentie. Het misbruik van economische afhankelijkheid is nog niet toegepast door de BMA, maar bedrijven hebben zulke zaken wel al voor de rechter gebracht.”

In België kennen sommige sectoren, zoals de telecom en de horeca, een hogere inflatie dan in het buitenland. Is dat te wijten aan beperkte concurrentie?

BOURGEOIS. “Ook in de voedingssector woedt dat debat. De BMA en het Prijzenobservatorium hebben al onderzoek gedaan, maar een beperkte concurrentie kon niet worden aangewezen als de grote schuldige. Er spelen ook andere factoren, zoals de hogere loonkosten in België. De BMA is geen centrale bank die een mandaat heeft om de inflatie onder controle te houden. Ze kan enkel optreden bij restrictieve praktijken die tot prijsverhogingen leiden. De BMA kan niet veel doen aan inflatie die het gevolg is van economische ontwikkelingen.”

Neemt de kartelvorming af omdat bedrijven weten dat de BMA waakt en de potentiële boetes, tot 10 procent van de omzet, hoog zijn?

BOURGEOIS. “De bewustwording is de voorbije jaren een stuk groter geworden, zeker bij de grote bedrijven. Maar ook kleine bedrijven zijn zich bewust van de risico’s. Je hebt ook de spijtoptantenregeling, die bedrijven kan vrijstellen van boetes als ze meewerken met de BMA. Voor de autoriteiten is dat dé manier om geheime kartelafspraken op het spoor te komen. Soms kan een nieuwe eigenaar van een bedrijf er ook voor kiezen inbreuken uit het verleden op te biechten, zodat dat risico van de baan is. Compliance staat heel hoog op de agenda van de bedrijven. Daarbij is de complexiteit enorm toegenomen. Zo komt er vanaf volgend jaar een screening van buitenlandse investeringen in België en de meeste andere EU-lidstaten. Dat heeft niets te maken met mededinging, maar de screening gebeurt door een nieuwe Interfederale Screeningcommissie in het kader van de nationale veiligheid. Ik snap dat je bepaalde buitenlandse investeringen in strategische sectoren niet zomaar kunt laten gebeuren, maar ik heb zelden in mijn carrière zoveel nieuwe regelgeving op de bedrijfswereld zien afkomen, op alle beleidsniveaus. Zelfs voor grotere bedrijven wordt het een zware klus om alles op te volgen.”

Komt het nog regelmatig voor dat bedrijven elkaar begrijpen in de prijsvorming, zonder dat ze illegale prijsafspraken gemaakt hebben?

BOURGEOIS. “Synchrone prijsevoluties wijzen niet per definitie op kartelvorming. Op een markt met perfecte concurrentie zullen de prijzen bij alle spelers dezelfde richting uitgaan. Er is rechtspraak die zegt dat het perfect legitiem is de prijzen te verhogen nadat een concurrent dat heeft gedaan. Daarnaast heb je de stilzwijgende prijscollusie tussen bedrijven. Dat wordt in het kader van concentratiecontrole ook mee in overweging genomen. Als er bijvoorbeeld na een transactie nog twee spelers overblijven, wordt het risico groter dat zij elkaar begrijpen. Dat is echter zelden een motivatie om een deal te blokkeren.”

De Europese Centrale Bank heeft de beleidsrente verhoogd, maar vooral de grote banken leken lang op elkaar te wachten om de spaarrentes te verhogen.

BOURGEOIS. “Belangrijk is dat elke onderneming en dus elke bank autonoom haar prijsbeleid bepaalt. Dat is de basis van de mededinging. Als een onderneming wordt geconfronteerd met andere marktomstandigheden, moet ze autonoom beslissen hoe ze daar haar prijzen op afstemt. Er zijn natuurlijk ook markten waarin de marktleider als eerste beweegt, waarna de rest volgt. Dat is perfect legitiem. Het wordt een ander verhaal als je een prijsaanpassing maanden op voorhand aan de grote klok hangt, in plaats van bijvoorbeeld enkel de klanten te informeren. Zo’n prijssignalisatie mag niet. Ook federaties moeten bijvoorbeeld opletten dat ze niet al te opzichtig een prijssignaal voor de sector geven. De lijn is soms dun en de BMA heeft daarom al richtlijnen gepubliceerd over wat wel en wat niet kan.”

Grote techbedrijven kopen soms veelbelovende start-ups op om potentiële concurrentie in de kiem te smoren. Moeten deals ook worden bekeken op basis van de transactiewaarde?

BOURGEOIS. “De BMA werkt inderdaad alleen op basis van omzetdrempels. Dat is op zich verdedigbaar, want het creëert rechtszekerheid. De Europese Commissie buigt zich sinds kort soms ook over acquisities van kleine maar veelbelovende bedrijven, vooral in de farma- en de IT-sector. De grote bedrijven in die sectoren kopen soms bedrijven die nog geen omzet boeken, maar een gamechanger kunnen zijn. Zo verbiedt de Commissie de overname van het biotechnologiebedrijf Grail door Illumina. De BMA heeft ook aangekondigd dat ze een divisie opricht die zich zal specialiseren in fusies en overnames.”