Isabel Verlinden (het brein achter de excess profit rulings): ‘Het oordeel van de Commissie is politiek geïnspireerd’

Isabel Verlinden (PwC) is het brein achter de ‘excess profit rulings’. “Verboden staatssteun”, vindt de Europese Commissie. Haar antwoord: het oordeel van de Commissie is juridisch slecht onderbouwd, politiek geïnspireerd en gestuurd door de grote lidstaten.

De naam Isabel Verlinden klinkt als een klok in fiscale kringen. Het hoofd van de internationale Transfer Pricing-afdeling van de consultant PwC onderhandelde wereldwijd mee over duizenden rulings, voorafgaande akkoorden met de fiscus. In België wordt ze beschouwd als de uitvinder van de excess profit rulings.

Margrethe Vestager, Europees commissaris voor de Mededinging, liet verstaan dat België 700 miljoen euro aan ontweken belastingen moet terugvorderen van de 36 ondernemingen die van deze ruling genoten. “Die rigide houding is overdreven en tast de rechtszekerheid aan”, meent Verlinden. “De Commissie had ook kunnen beslissen dat de rulings voortaan niet meer mogelijk zijn, maar nu straft ze de regeling retroactief af. Zelfs als België in beroep gaat, moet het de bedragen terugvorderen. De Commissie dwingt ons land in de hoek van de staten waar het niet bij wil horen: degene waarmee een onderneming geen rechtsgeldige afspraken kan maken. Dat schaadt ons investeringsklimaat.”

België voerde de excess profit rulings in 2004 in om beslissingscentra van internationaal actieve ondernemingen te verankeren. Via een voorafgaand akkoord met de fiscus wordt een deel van de winst uitgesloten van de belastingheffing, zodat enkel het saldo belast werd tegen de normale vennootschapsbelasting van 33,99 procent. Uiteindelijk werd slechtst 10 tot 70 procent van de winst belast.

Is dat een vorm van fiscale piraterij, omdat de Belgische overheid agressief investeringen aantrok met schimmige belastingdeals?

Verlinden: “Ons land hanteert dezelfde standaard als alle andere landen in de toepassing van de internationale fiscale spelregels. Die heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) meer dan dertig jaar geleden op papier gezet. Een Belgische dochter van een multinational moet minder uitgeven aan merkopbouw, onderzoek en ontwikkeling dan autonome vennootschappen. De Belgische dochter maakt winsten omdat ze kan profiteren van de reputatie en de knowhow die de moeder internationaal heeft opgebouwd. Die zogenoemde ‘overwinst’ (excess profit) is dan niet onderworpen aan de Belgische fiscale tarieven.”

Volgens de Commissie zijn de rulings in strijd met het ‘arm’s length principle‘, dat bepaalt dat multinationals voor de levering van producten of diensten binnen de groep hun prijzen moeten bepalen alsof het om een prestatie aan een niet-verbonden bedrijf gaat.

Verlinden: “De Commissie heeft een eigen juridisch concept ontwikkeld waarvan niemand ooit het bestaan had vermoed. Het perscommuniqué spreekt over het ‘arm’s length principle according to state aid rules‘. Dat heeft geen enkele rechtsgrond.”

“De OESO heeft de spelregels voor de interne aanrekening van prestaties binnen multinationals (transfer pricing) decennia geleden uitgevaardigd en continu verfijnd in consensus met de leden. België past die regels perfect toe. In haar beslissing over de Belgische rulings komt de Europese Commissie nu met een eigen interpretatie van de OESO-regels, terwijl fiscaliteit niet eens haar bevoegdheid is. De Commissie verwijst in de veroordeling van België naar OESO-documenten van 2015, maar het wettelijk kader werd al opgezet in 2004. De regering-Verhofstadt moest dus de zwarte magie onder de knie hebben gehad om zich te plooien naar de Europese norm.”

“De Commissie laakt de Belgische praktijk, omdat de winsten die na de ruling met de Belgische dochter buiten België vallen, volgens haar ook onbelast zijn. Ze heeft dit echter niet eens effectief nagegaan. Dat is het pijnpunt. Ons land is niet eens bevoegd om rekening te houden met de belasting die al dan niet in andere staten wordt betaald.”

“Belastingplichtigen moeten nu raden welke spelregels gelden: de OESO-richtlijnen? Het concept van de Europese Commissie? Of een soort forfaitaire resultaatverdeling op basis van mensen, omzet en activa?”

“In 1992 vroeg de International Fiscal Association, de wereldorganisatie van fiscalisten, al aan de Europese Commissie om duidelijke regels uit te werken voor transfer pricing, zodat de Commissie de scheidsrechter kon zijn in fiscale geschillen tussen landen. Na 24 jaar zonder actie, gaat de Commissie er nu met de voeten in. Alle kleine landen met voordelige belastingregimes liggen nu onder vuur. Deze beslissing volgt op gelijkaardige demarches tegen Luxemburg, Nederland en Ierland over de fiscale regimes voor Starbucks, Fiat, Amazon, Mc Donald’s en Apple. Maar deze keer gaat de Commissie nog een stap verder. Plots wordt niet alleen een specifieke ruling, maar een algemene belastingregeling gebrandmerkt. De fiscale soevereiniteit ligt onder vuur.”

Wat drijft Vestager ?

Verlinden: “Ik vermoed een politiek spel. Vergeet niet dat ze in de volle bloei van haar politieke leven is. Ze heeft misschien electorale motieven in haar Deense thuisbasis, met een vrij populistisch discours over fiscale moraliteit.”

“Haar aanval past in de strijd die de Commissie voert tegen interne fiscale concurrentie. Vooral grote landen zoals Frankrijk en Duitsland hopen meer belastingen binnen te rijven als de voordelige fiscale regimes worden gekortwiekt. De achterliggende bedoeling van de Commissie is een Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB), een uniforme basis voor de Europese vennootschapsbelasting, waarvoor ze al vijftien jaar tevergeefs steun zoekt. De Commissie speelt bovendien cavalier seule. Het lijkt erop dat ze met haar eenzijdige procedures en interpretaties een tegengewicht wil vormen voor de OESO, die de aanpak van schadelijke fiscale concurrentie de voorbije twee jaar nagenoeg volledig naar zich toe heeft getrokken.”

Volgens Pierre Moscovici, Europees commissaris van Financiën, benadelen bijzondere fiscale regimes voor multinationals de kmo’s, omdat die geen uitzonderingsmechanismen kunnen bedingen?

Verlinden: “Ook kleine Belgische ondernemingen onderhandelden excess profits rulings. Dat is toch het bewijs dat deze rulings geen instrument zijn om buitenlandse investeringen aan te trekken via sweetheart deals, zoals de Commissie argumenteert. Noem mij één nadeel dat de kmo’s lijden door deze bijzondere regimes? Meer nog: Belgische kmo’s kunnen genieten van een ruimere notionele-intrestaftrek dan grote bedrijven, en van lagere tarieven in de vennootschapsbelasting. Ik begrijp niet waarom multinationals en kmo’s met getrokken messen tegenover elkaar zouden moeten staan. Een succesvolle economie respecteert beide. More water in the harbor makes more boats floating.”

Het OESO-actieprogramma Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) wil sinds oktober een einde maken aan de aantasting van de belastbare basis van staten omdat multinationals hun winsten naar landen met lage belastingen schuiven. Is BEPS een betere basis voor de rechtvaardige verdeling van de belastinginkomsten?

Verlinden: “Ja. De Belgische belastingpraktijk past ook perfect in het nieuwe OESO-kader. In het BEPS-plan staat uitdrukkelijk dat regimes zoals de Belgische excess profit rulings geen schadelijke fiscale concurrentie zijn, als ze tenminste worden uitgewisseld tussen de lidstaten. Minister van Financiën Johan Van Overtveldt (N-VA) liet al ondubbelzinnig verstaan dat hij dat wil doen. Onbegrijpelijk dus dat de Commissie dat regime nu aanvalt.”

Stelt het BEPS-programma paal en perk aan de schimmige constructies voor multinationals?

Verlinden: “Het antwoord is simpel: neen. Pascal Saint-Amans, de architect van BEPS, gaf al toe dat het eindresultaat onzeker wordt door het gebrek aan consensus over enkele punten.”

De OESO is bijvoorbeeld mislukt in haar poging om via verplichte arbitrageclausules in dubbelebelastingverdragen tot harmonisering te komen. Spijtig?

Verlinden: “Bedrijven willen liever zo’n harmonisering dan de unilaterale deals die vandaag worden afgesloten. Een onderneming kan dan aan beide of een aantal landen vragen om economische activiteiten fiscaal per land te vertalen. Meer bepaald wordt duidelijk welk deel van de activiteit in welk land moet worden belast. Slechts twintig landen lijken voorlopig bereid zo’n verplichte arbitrage in te voeren, inclusief België.”

Wat kan dat voor België betekenen?

Verlinden:“Kleine landen dreigen via deze clausules inkomsten te verliezen. De verplichte arbitrage gebeurt volgens het model van de baseball arbitration. Baseballspelers in de VS komen zo sterk aan de onderhandelingstafel dat hun looneisen altijd ingewilligd worden. Beide partijen formuleren een voorstel aan een arbiter en die kiest een van de twee als het meest correcte. Fiscale arbitrage zal dus niet leiden tot een afgewogen oordeel, want the winner takes it all.”

“Kleine landen hebben al koudwatervrees voor een verplichte arbitrage. Hun fiscale steunmaatregelen dreigen een voor een te sneuvelen, met de eraan verbonden belastinginkomsten. Grote landen zoals Amerika of Duitsland hebben immers betere troeven om zo’n zaak te winnen. Als die landen bijvoorbeeld België aanvallen voor zijn octrooiregime, hebben ze een reële kans op succes.”

“Ik stelde ooit in een Europese adviescommissie voor dat elk land het beste een verplichte arbitrage naar het OESO-model zou opnemen. De Italiaanse delegatie ketste dat af. Omdat Rome veel fiscale inkomsten put uit de internationale omzet van zijn modemerken, is dat niet abnormaal. Italië vreesde het onderspit te delven als een groter land een deel van die winsten claimt. Verplichte arbitrage tast de facto de fiscale soevereiniteit aan.”

Er is evenmin een akkoord over de winsten die via het internet worden gehaald.

Verlinden: “De VS zijn de thuisbasis van de meeste internetbedrijven en belasten hun winsten. Daarmee staat het lijnrecht tegenover de Europese landen. Frankrijk vindt dat het land waar de consument een e-boek downloadt, een belasting op de winst kan heffen. Ofwel plooit Frankrijk zich naar de VS, ofwel omgekeerd. Ofwel houden beide voet bij stuk en blijft de VS de vennootschapswinst van de internetbedrijven opeisen, terwijl Frankrijk zijn specifieke regime invoert. In dat geval betalen de ondernemingen belasting op dezelfde winst in meerdere landen.”

De OESO is er wel in geslaagd de transparantie over fiscale regimes te verbeteren.

Verlinden: “Ondernemingen worden verplicht elkaar financiële informatie aan te leveren. Waar wordt winst behaald en welke belasting weegt hierop? Ook factoren van economische activiteit, zoals tewerkstelling, onderzoek en ontwikkeling, moeten in kaart worden gebracht. Dat is niet meer dan logisch.

“Maar die transparantie is niet financieel neutraal. De Duitse auto-industrie bijvoorbeeld boekt 15 procent van haar omzet in Duitsland. Maar de fiscale factuur wordt voor 65 procent betaald aan Berlijn. Denkt u dat de Duitse minister van Financiën de informatie-uitwisseling werkelijk een goed idee vindt? Elk land zal kunnen zien hoeveel winst de Duitse industrie maakt. Dat opent fiscale perspectieven. Landen zullen de fiscale koek van elkaar claimen.”

Blijkbaar is transfer pricing ook in China een issue?

Verlinden: “Het is er brandend actueel. Ik heb er al heel wat onderhandelingen gevoerd. De voorzitster van de rulingcommissie, ‘Madam Wang’ is een levende legende. China ziet met lede ogen aan hoe bijvoorbeeld een Frans luxemerk er zijn producten laat maken, die aan Chinese consumenten verkoopt met hoge winstmarges, terwijl de belastingen afglijden naar Europa.”

“De Chinese administratie redeneert dat het land potentieel een markt is van 1,4 miljard consumenten. Dat schaalvoordeel moet merkbaar zijn in de winst die in China wordt gegenereerd. Dat standpunt staat diametraal tegenover dat van Europa, dat de winst wil belasten in het land waar het merk wordt aangehouden.”

“Ook Belgische producenten van staaldraad, weefgetouwen en dergelijke botsen op de verhoogde fiscale waakzaamheid van Peking. Ze kunnen beter nu goede afspraken maken dan over vijf jaar het dossier te moeten uitvechten voor een rechtbank, of erger: strafrechtelijke problemen krijgen. Dat soort gesprekken is goed voor het overgrote deel van mijn job. We hebben het dus niet over deals in achterkamertjes, maar over ernstige en goed onderbouwde onderhandelingen. Daarom ben ik gechoqueerd dat rulings as such zo’n slechte naam hebben gekregen.”

Is er geen verschil in aanpak? De Chinese fiscus wil méér belastingen naar China halen. Dat is net het tegenovergestelde doel van de rulings die, bijvoorbeeld, het Groothertogdom heeft afgesloten en de belastingen van multinationals beperken tot het minimum?

Verlinden: “Het klopt dat Luxemburg niet streeft naar fiscale optimalisatie via rulings. Het land heeft het grootste bbp per capita van Europa. Dat wordt niet gecreëerd met de winstbelasting die de multinationals er betalen, wel door de toegevoegde waarde van de financiële dienstverlening. Daarom wil de Luxemburgse fiscus eerst en vooral de investeringen van die internationale spelers binnenrijven, als motor voor de rest van zijn economie. Bekend is een interview met Marius Kohl, ooit leidend rulingambtenaar van het Groothertogdom, een jaar geleden. Op de vraag hoe hij de faire vergoeding voor het gebruik van immateriële vaste activa raamde, schreef de journalist: ‘Mister Kohl licked his thumb and put it in the air‘. Ik kan u verzekeren dat zijn Belgische collega’s grondiger tewerk gaan.”

In de media worden ook de Belgische rulings als fiscale cadeaus afgeschilderd.

Verlinden: “Ik onderhandel al sinds 1993 met de Belgische fiscale administratie en heb nooit één cadeau gekregen. Het debat mist wetenschappelijke onderbouw. De voorbije vijftig jaar is in Europa is het aandeel van de vennootschapsbelastinginkomsten tegenover het bbp niet wezenlijk gedaald. Fiscale fraude verdient geen begrip. Het beperken van de fiscale lasten is echter legitiem.”

Hoever gaat u daarin? Zo ver als de wet het toelaat? Of zo ver als u ethisch correct vindt?

Verlinden: “Ik schreef zeven jaar geleden mee aan een dik boek, met als boodschap dat waardecreatie geloofwaardig moet onderbouwd worden. Wie een vennootschap in Ierland, Zwitserland of Luxemburg opricht om van een lage belasting te genieten, moet er meer doen dan een brievenbus legen en elk jaar een raad van bestuur houden. Er moet ‘substantie’ zijn, een geloofwaardige economische activiteit. Lege dozen en postbusvennootschappen zijn geen goede basis voor een fiscale structuur.

“Onlangs heb ik twee uur met de rulingcommissie gediscussieerd over een aftrek van octrooirechten. We konden aantonen dat de octrooien echt in België werden ontwikkeld, dus op de hoofdzetel. Is dat fiscale optimalisatie? Jawel. Is het verkeerd? Neen, want het ging over de reële activiteit van Belgische brainpower. Die moeten we te allen prijze veiligstellen.”