Paraplu met scherpe randjes

De wet op de continuïteit van ondernemingen (WCO) bestaat vijf jaar. Sinds de recente herziening worden minder dossiers ingediend. Of dat ook leidt tot betere dossiers, valt nog te bekijken.

Electrawinds, IJsboerke, De Rouck, Van de Walle, Val Saint Lambert, Alfacam, Casco Hemiksem, en onlangs nog Floridienne Chimie… De lijst van bedrijven die bij de rechtbank via een procedure ‘wet op de continuïteit van ondernemingen’ (WCO) bescherming vroegen tegen hun schuldeisers, is lang.

De WCO zag het levenslicht op 1 april 2009. Het was de bedoeling bedrijven die tijdelijk in de problemen komen, een soepele reddingsboei te geven. De logge procedures maakten van het gerechtelijk akkoord of concordaat, de voorganger van de WCO, een weinig populair instrument. Amper 279 bedrijven tussen 2005 en 2008, waarvan in 2014 nog amper 50 tot de populatie van min of meer gezonde bedrijven behoren.

Daar scoort de WCO flink beter. In 2013 zochten 1364 ondernemingen op die manier naar een reddingsboei. Tussen 1 april 2009 en februari 2014 staat de teller volgens handelsinformatiebureau B-information op 6121.

Juridische revolutie

Christian Van Buggenhout, advocaat bij DLA Piper, vindt de WCO een juridische revolutie. “Daarvoor bestond een onderneming alleen in het sociaal recht. Terwijl de rechter nu de activa los kan zien van de juridische entiteit. Je kunt bescherming vragen om te zorgen voor continuïteit van de activiteiten, desnoods door het afsterven van de vennootschap.”

“De tweede revolutie is de plicht om continuïteit na te streven van de activa en van de werkgelegenheid, zelfs indien dat betekent dat de rechtspersoon niet meer blijft bestaan. Bij NextPharma in Eigenbrakel zijn 300 van de 400 banen gered. Onderschat de impact niet, de rechter krijgt weer een actieve economische rol.”

Dat is nodig, vindt Van Buggenhout, want bij een bedrijf in moeilijkheden draait het om snelheid. “Het gaat erom te redden wat er te redden valt. We moesten af van de aberratie dat zo’n onderneming juist werd opgezadeld met een hele batterij aan procedures.”

Toch zijn er best wel wat kanttekeningen bij het succes van de WCO-procedure. Erik Van den Broele van het bedrijfsinformatiebureau Graydon maakt twee vergelijkingen. Ten eerste met de bedrijven die baat zouden hebben bij een WCO. “Er zijn ruim 57.000 ondernemingen die in zware moeilijkheden verkeren. Ook in vergelijking met de ruim 12.000 faillissementen van vorig jaar, blijven die 1400 dossiers een peulenschil.”

Dat zo weinig bedrijven een beroep doen op de WCO, heeft veel te maken met stigma dat bestaat over ‘niet slagen’. “Niemand gaat graag failliet. Veel bedrijfsleiders durven of kunnen niet op tijd stoppen, of de nodige maatregelen nemen om erger te vermijden, bijvoorbeeld een strenger kredietmanagement”, meent Pascal Flisch van het handelsinformatiebureau B-Information. “Wie tegen zijn klanten zegt dat hij voortaan minder of geen krediet meer wil geven, riskeert omzet te verliezen.”

Uitstel executie

“Het is duidelijk dat veel bedrijven te laat een beroep doen op de WCO”, oordeelt Van den Broele. “De meeste zitten al langer in structurele moeilijkheden en zijn zeer moeilijk te redden. Terwijl de wet bedoeld is voor vennootschappen die plots en tijdelijk in problemen raken. De WCO wordt meer gebruikt als reanimatiekamer dan als reddingsboei.”

Daarom ook kant een aantal juristen zich fel tegen de wet. “Eigenlijk is dit gewoon uitstel van executie”, vinden Ilse Mertens en Eddy Van Camp van het advocatenkantoor EVC Law. “Het grootste probleem is dat het bestuur bij een WCO doorgaans in dezelfde handen blijft. Die spiegelen de rechter een mooi plaatje voor over de reddingskansen. In een WCO kijkt de rechter naar een scherm, bij een faillissement kan je ook achter de schermen kijken.”

Bovendien speelt er een aspect van concurrentievervalsing, argumenteert Van Camp. “Slechtgeleide bedrijven, zonder maatschappelijk kapitaal, kunnen via de WCO toch voortdoen. Dat is roofmoord op de concurrentie, en een vloek tegen de normale rechtsgang.”

Ook Guido De Croock, de voorzitter van de rechtbank van koophandel in Dendermonde, heeft zijn twijfels. “Wat slecht is, gaat kapot. Dat is een gezond principe van de vrijemarkteconomie. En geen enkele wet zal dat principe doorbreken. Af en toe werkt het wel, voor mij is het belangrijkste voordeel van de wet dat ondernemers bewust worden gemaakt van de hopeloosheid van de situatie.”

Oplossing op maat

Dat blijkt ook uit de cijfers. Van de 3219 bedrijven die in 2009, 2010 en 2011 een WCO verkregen, zijn er nog 1022 in leven. Met andere woorden: net geen 70 procent ging al over de kop. Voor een deel heeft dat wellicht te maken met het type bedrijven dat een beroep deed op de procedure. Het leeuwendeel komt uit sectoren die sowieso al het gros uitmaken van de faillissementscijfers: bouw, horeca, diensten, klein- en groothandel. “Ik begrijp niet dat de wetgever ooit heeft toegelaten dat cafés twee weken voor de openbare verkoop een WCO kunnen aanvragen, waardoor het faillissement niet kan worden uitgesproken”, zegt Van Camp.

Daar komt nog het cascade-effect bij. Doordat het WCO-bedrijf minstens tijdelijk zijn schulden niet betaalt, komen die schuldeisers soms op hun beurt in de problemen. “Als er een kwijtschelding is, moeten ze minstens 15 procent van hun schuldvraag laten vallen”, voegt De Croock eraan toe.

Hij wijst ook op een ander risico. “Schulden die tijdens de WCO worden aangegaan, zijn boedelschulden. Die krijgen voorrang als het tot een faillissement komt. Dat zou niet mogen kunnen, want je betaalt je bestaande schulden niet af, terwijl je toch nieuwe maakt. Bestuurders die dat toelaten, zouden hoofdelijk aansprakelijk moeten worden gehouden. Sommigen betalen niet eens de erelonen van de advocaten en boekhouders die voor hen de WCO mogelijk maken.”

Door die regel wordt de pot voor de oorspronkelijke schuldeisers kleiner. Waardoor de curator al te vaak moet constateren dat hij met een lege doos achterblijft. “Dat heeft veel te maken met de manier waarop moderne ondernemingen zich organiseren: ze huren hun bedrijfspand en hun machines. Er zijn dus sowieso minder activa dan vroeger”, reageert Van Buggenhout.

“Ach, er wordt gewoon te veel gefocust op de WCO”, vindt Van Buggenhout. “Als ik tien bedrijven red, is er daar één WCO bij. De rest gebeurt in alle discretie. De WCO kan daarbij een stok achter de deur zijn, om banken of andere schuldeisers tot inschikkelijkheid te bewegen.”

“Vergeet niet, de wetgeving is juist gemaakt voor terminale gevallen, mits er nog een kans op redding bestaat. De aantallen bedrijven die nadien over de kop gaan, zeggen dus eigenlijk niets. Als er per jaar nog maar 2000 arbeidsplaatsen worden gered dankzij WCO, dan lijkt me dat de moeite waard. De insolventiewetten zijn een groot orgel met vier instrumenten: vereffening, WCO, faillissement en een minnelijk akkoord. Het is zaak de meest adequate oplossing te componeren voor elk geval.”

Toch blijven mistoestanden niet uit te sluiten. Van Camp haalt het voorbeeld aan van een firma die zwaar investeert in een nieuw product, daar ook subsidies voor ontvangt, maar enkele weken voor het product op de markt komt een WCO 3 (zie kader WCO 1, WCO2 of WCO3?) aanvraagt. Waarna het bedrijf terechtkomt bij dezelfde personen die de WCO hadden aangevraagd. “Zij komen vervolgens op de markt met een product waarvan de ontwikkelingskosten, waarvoor wij als gemeenschap hebben betaald, in het oorspronkelijke, failliete bedrijf zijn gebleven.”

Wet aangepast

Wegens die fraudegevoeligheid werd de WCO-wet onder impuls van de staatssecretaris voor Fraudebestrijding, John Crombez (sp.a), op 1 augustus 2013 aangepast. Naast een kostprijs van 1000 euro per dossier werd een aantal formele vereisten ingevoerd, bijvoorbeeld het verplicht bijvoegen van een gereviseerde jaarrekening en een businessplan.

Daardoor krijgt de rechter meer mogelijkheden om in te schatten of het bedrijf nog levensvatbaar is. Al blijft Mertens op haar hoede. “Op het scherm is nu geen kindertekenfilm meer te zien, maar National Geographic. Maar het blijft een scherm, een mooi plaatje dat het management naar voren schuift.”

Ook de verantwoordelijkheid van consultants wordt verhoogd. Zij mogen onder andere de raad van bestuur inlichten en opvolgen wat er met die informatie is gebeurd. “Veel CEO’s beschouwen de cijfers als werk voor hun boekhouder en weten soms amper dat hun bedrijf in moeilijkheden zit”, stipt Van den Broele aan. “Het is alleen jammer dat de wet een compromis is en dat de accountants wel mogen informeren, maar niet moeten.”

De herziening moet leiden tot een betere kwaliteit van de ingediende dossiers, en dus een hogere overlevingskans. Al is het uiteraard nog te vroeg om de effecten daarvan te meten. Wel is sinds de aanpassing het aantal ingediende dossiers opmerkelijk gedaald. Tot en met eind juli 2013 deden 939 ondernemingen een beroep op de WCO-wetgeving, in de vijf maanden nadien nog 425, becijferde B-information. In vergelijking met dezelfde periode een jaar tevoren gaat het om een daling met 40,9 procent, rekende Graydon uit. Met overigens een licht Waals overwicht bij het aantal dossiers: 625, versus 591 in Vlaanderen en 148 in Brussel.

Niemand enthousiast

Voorts wordt niemand enthousiast door de vernieuwde wetgeving. “Er is rekening gehouden met een aantal van de opmerkingen die we maakten”, vinden Eddy Van Camp en Ilse Mertens. “De fundamentele bezwaren blijven bestaan. Er is geen bestendige controle op wat er gebeurt in het bedrijf. In één geval presteerde het management het zelfs om zichzelf tijdens de WCO een maandloon van 87.000 euro uit te keren. De facto heeft de WCO sterfhuisconstructies gelegaliseerd.”

“Als er gesaneerd wordt, gebeurt dat ten koste van de andere schuldeisers”, vervolgt Van Camp. “De extra kosten voor consultants zijn moordend, terwijl de bestuurdersaansprakelijkheid opzij wordt geschoven. En iemand moet me toch eens het verschil uitleggen tussen een WCO 3 en een faillissement, want dat zie ik niet. Eigenlijk is dat statistische waanzin, die onmiddellijk moet worden afgeschaft.”

“Als een probleem tijdelijk is, overleven de meeste bedrijven dat sowieso. Banken die de stekker eruit trekken, doen dat ook maar na een evaluatieproces. Mensen hebben nood aan een alternatief voor het faillissement. Alleen zijn we aan het verglijden van een toestand waarbij een gelijke verdeling van de activa onder de schuldeisers primeerde, naar een toestand waarbij de overleving van een onderneming wordt verantwoord vanuit sociaal perspectief, omwille van de tewerkstelling”, zegt De Croock.

Ook Van Buggenhout is niet tevreden met de wetswijziging. “Schuldeisers kunnen nu, nog voor de toekenning van de WCO, juridisch spaken in de wielen steken, in een situatie waarin tijd cruciaal is. Bovendien kan de WCO nu worden opgeschort of ingetrokken, wat neerkomt op het ambtshalve uitspreken van het faillissement. Dat zet de deur open voor willekeur.”

LUC HUYSMANS, ILLUSTRATIE JENS CLAESSENS

“De WCO kan een stok achter de deur zijn, om banken of andere schuldeisers tot inschikkelijkheid te bewegen” Christian Van Buggenhout

“De facto heeft de WCO sterfhuis-constructies gelegaliseerd” Eddy Van Camp

“In een WCO kijkt de rechter naar een scherm, bij een faillissement kan je ook achter de schermen kijken” Ilse Mertens