LIJKEN UIT DE KAST. WAAROM DUE DILIGENCE ?

In België zal een overname van een onderneming dikwijls gestruktureerd worden door middel van een verkoop van aandelen. De verkoop van aandelen kan immers fiskaal aantrekkelijk zijn voor de verkoper van de aandelen. Wat zijn nu de mogelijkheden voor de koper van aandelen indien blijkt dat de overgenomen onderneming eigenlijk veel minder waard blijkt te zijn dan werd aangegeven door de verkopende partij ? De koper kan alvast steunen op twee juridische wapens : enerzijds de vrijwaring waartoe de verkoper is gehouden voor de verborgen gebreken en voor de uitwinning van het verkochte goed, in casu de aandelen en anderzijds, de gemeenrechtelijke regels inzake de nietigheid van de koop wegens een gebrekkige toestemming. Geweld, bedrog en dwaling kunnen aanleiding geven tot een gebrek in de toestemming en zijn inderdaad gegronde redenen die kunnen leiden tot een nietigverklaring door de rechter van de koop. De bewijslast ligt op de koper van de aandelen en is zwaar. Wat betreft de vrijwaring voor verborgen gebreken van verkochte aandelen is het konstante rechtspraak dat die vrijwaringsverplichting enkel van toepassing is op de aandelen en niet op de waarde van de onderneming waarvan het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigd wordt door de verkochte aandelen.

DUE DILIGENCE.

De wettelijke regels inzake koop zijn van suppletief recht. Dit betekent praktisch dat de vrijwaringsverplichtingen van de verkopende partij kontraktueel kunnen worden uitgebreid, voorzover natuurlijk de openbare orde, goede zeden of dwingende wetsbepalingen niet geschonden worden. Een geschikte manier om de spreekwoordelijke “lijken uit de kast” en onverwachte waardeverminderingen op te vangen, is voor de koper een due diligence-oefening te houden op de target-onderneming. Zo’n due diligence omvat in principe een financieel, fiskaal en juridisch luik. Het financiële luik gaat in essentie na of in de onderneming zit wat de verkoper beweert dat erin zit. Het fiskale luik bestaat uit een inschatting van de fiskale planning van de target-onderneming en de mogelijke risico’s daaromtrent. Het juridische luik gaat na welke de kontraktuele verplichtingen zijn van de target-onderneming en welke de mogelijke gevolgen kunnen zijn van de beoogde transaktie op die kontraktuele verplichtingen. Het geeft ook een analyse van de risico’s van de target-onderneming vanuit een juridisch standpunt.

DUBBEL GEVOLG.

Een due diligence heeft fundamenteel twee gevolgen. De koper komt te weten welke de parameters (markt, omzet, produkten,…) zijn die de waarde van de target-onderneming bepalen en hoe die werden ingevuld in de loop der jaren. Hij kan bijgevolg beter uitmaken of de overname overeenstemt met zijn eigen markt- en groeistrategie. Bovendien krijgt hij ook een inzicht in de juridische en fiskale risico’s die verbonden zijn aan de overname van de onderneming. Daardoor kan hij op een efficiënte wijze de vrijwaringsverplichtingen en garanties formuleren die hij van de verkoper verlangt.

WANNEER.

Het moment van de due diligence zal in de praktijk afhangen van de omstandigheden van de beoogde transaktie. Ideaal is natuurlijk dat een due diligence uitgevoerd wordt vooraleer enig juridisch afdwingbaar dokument wordt getekend. Veelal wordt echter eerst een zogenaamde “letter of intent” getekend die de krachtlijnen van de transaktie afbakent. Die intentieverklaring voorziet in de meeste gevallen dat de ondertekening van een juridisch afdwingbare koopovereenkomst afhankelijk is van de resultaten van de due diligence, resultaten die aanvaardbaar dienen te zijn voor de geïnteresseerde koper. Bevindt men zich in een opbodsituatie er zijn meerdere kandidaat-kopers voor dezelfde onderneming dan zal het moeilijk zijn een due diligence op te leggen vóór het sluiten van de transaktie. Het is dan wel raadzaam in de koopovereenkomst te voorzien dat een due diligence zal worden uitgevoerd na het sluiten van de transaktie. Daarnaast is het aangewezen dat de vrijwaringsverplichtingen van de verkoper zo ruim mogelijk geformuleerd worden in de koopovereenkomst. Let wel dat een dergelijke houding een geïnteresseerde koper uit de markt kan prijzen als mogelijke kandidaat voor de overname.

METODOLOGIE.

Het financiële, fiskale en juridische luik van een due diligence hebben elk hun eigen metodologie. Om die reden is het trouwens aan te raden een due diligence team te vormen dat bestaat uit financiële, fiskale en juridische specialisten. Het team dient idealiter geleid te worden door een projektkoördinator die nauw betrokken is bij de onderhandelingen van de overname.

Traditioneel worden in een juridische due diligence de volgende elementen onderzocht : de rechten van de onderneming op haar activa die zij gebruikt voor haar bedrijfsaktiviteit (eigendom, huur, lease, vruchtgebruik enzovoort) en de lasten die gevestigd zijn op die activa ; de samenstelling van het kapitaal en alle mogelijke rechten of kontraktuele bepalingen met betrekking tot de aandelen van de onderneming ; een ontleding van de interne en externe organizatie van de onderneming ; alle overeenkomsten die door de onderneming zijn aangegaan in het kader van haar bedrijfsaktiviteit (commerciële, financiële, arbeidsrechtelijke overeenkomsten, verzekeringen enzovoort) ; de impact van de bestaande of dreigende rechtsgeschillen ; een onderzoek naar de intellektuele rechten van de onderneming (merken, patenten…) ; een analyse van de vergunningen van de onderneming (onder andere milieuvergunning).

Recentelijk wordt in een juridische due diligence steeds meer aandacht gegeven aan de milieuproblematiek. De invoering van het bodemsaneringsdekreet dat in het Vlaamse Gewest een saneringsplicht oplegt aan de exploitant van een vervuilde grond is daar zeker niet vreemd aan.

GEVOLGEN.

De due diligence zal leiden tot konklusies die een bepaalde richting aangeven. Wat de gevolgen van die besluiten voor de overname zijn, hangt af van de voorwaarden waaronder de due diligence werd uitgevoerd. Zijn de konklusies van de due diligence positief, dan zal zij doorgaans leiden tot de ondertekening van de koopovereenkomst. Is het tegengestelde waar, dan is het afbreken van de onderhandelingen een mogelijk gevolg. Wenst men in dat geval toch de overname te laten plaatsvinden, dan bestaat een alternatieve oplossing erin de koopovereenkomst aan te passen in funktie van de resultaten van de due diligence. Die aanpassingen kunnen gaan van een wijziging van de koopprijs, het uitbreiden van de vrijwaringsverplichting van de verkopende partij, het uitwerken van een werkbaar vergoedingsmekanisme voor het geval “er een lijk uit de kast valt”, tot het opleggen van bankgaranties eventueel gekoppeld aan het storten van een deel van de koopprijs in escrow (als borg).

ANDERE TRANSAKTIES.

Tenslotte willen we nog opmerken dat in de praktijk due diligence-oefeningen ook worden gemaakt voor andere transakties dan overname van aandelen. Voorbeelden hiervan zijn het inbrengen van een bedrijfstak, een fusie of zelfs de eenvoudige overdracht van activa en passiva.

JEAN-PAUL TIMMERMANS

MICHEL DE ROOVER

Jean-Paul Timmermans en Michael De Roover zijn juridische advizeurs bij Price Waterhouse.