Hoe wapent u zich tegen claims?

Sinds begin deze maand is de aansprakelijkheid van bestuurders verscherpt. Als schuldeisers grove fouten kunnen aantonen, komt voortaan hun privé-vermogen in gevaar. Zelfs een managementvennootschap kan de claim niet langer afblokken. Een verzekering wel?

“Tot voor drie jaar kon je als bestuurslid van een onderneming rustig de vergadering bijwonen zonder je daar al te veel op voor te bereiden,” weet Jean-Louis Duplat, gewezen voorzitter van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen (CBF) en vandaag adviseur bij Ernst & Young. “Een bestuursmandaat was soms een goed betaalde erefunctie. Een niet actief mandataris had de naam een bloempot te zijn tijdens zo’n raad. Maar stapsgewijs werd de aansprakelijkheid van bestuurders verzwaard. Vandaag moet je werken aan je mandaat en bovendien voortdurend op je hoede zijn voor claims, die later tegen je kunnen worden ingediend door de fiscus, door commerciële relaties, minderheidsaandeelhouders of bankiers.”

Edwin Vandermeulen, crisismanager bij Unitex (ex -Sofinal), goedkeurend: “De tijd van de oudere heren die op kosten van het bedrijf dikke sigaren roken en na een raad van bestuur het bedrijf weer vergeten, is voorbij. Betrokkenheid wordt de regel.”

Verleden maand aanvaardde Duplat zelf het voorzitterschap van de raad van bestuur van de bouwonderneming Vooruitzicht. “Er waren andere aanbiedingen, maar die heb ik geweigerd,” stelt hij. “Ik wilde garanties dat de interne en externe audit voldeden aan de moderne vereisten inzake corporate governance of behoorlijk bestuur. Het risico is te groot.”

Duplat spreekt op woensdag 23 oktober op een Trends-seminarie, waar ook Jan Van Hecke ( J. Van Breda & Co.), advocaat Jozef Lievens en zijn confrater Koen Geens (beiden Eubelius) het woord zullen voeren.

Wat zijn de nieuwigheden?

“De ondernemers zijn nog te weinig op de hoogte van de nieuwe tendensen inzake bestuursaansprakelijkheid,” motiveert Duplat. Hij citeert er drie.

Ten eerste heeft de aansprakelijkheid voortaan betrekking op de activiteiten van de hele groep.

Ten tweede geldt de aansprakelijkheid voortaan voor bestuurders, directieleden, feitelijke bestuurders én de personen achter de managementvennootschappen.

Ten slotte kunnen schuldeisers de bestuurders na een faillissement rechtstreeks dagvaarden voor grove fouten, zoals fiscale fraude.

Met de uitbreiding van de aansprakelijkheid van de bestuurders voor de hele groep – de eerste tendens – past de wetgever sinds februari 2001 eigenlijk de consolidatieregels uit de boekhoudwetgeving toe op de vennootschapswet.

“Dit heeft verstrekkende gevolgen voor de zogenaamde special-purposevehikels,” aldus Duplat. “Het is niet langer mogelijk om riskante activiteiten onder te brengen in een speciale vennootschap en die failliet te laten gaan als het verkeerd afloopt. Ook wordt het moeilijker om transacties binnen de groep door te voeren die bepaalde aandeelhouders bevoordelen. Bestuurders die blind blijven voor dit fenomeen, lopen het risico dat gedupeerden hun persoonlijk vermogen aanspreken. Vroeger creëerden holdings zogenaamde meerwaarde door met participaties te schuiven of beslissingen door te drukken zonder dat de leden van de raad van bestuur daarop reageerden. Dit zou hen vandaag in de problemen brengen. Een ander voorbeeld is Sabena, waar Swissair toch bijzondere voordelen verkreeg, terwijl sommige bestuursleden passief bleven.”

Spitsroeden lopen bij Sabena

Een bevoorrechte getuige is Fred Chaffart, die als gewezen topman van de Generale Bank in de clinch ging met zijn hoofdaandeelhouder Generale Maatschappij. Die wilde het bedrijf tegen de wil van de aandeelhouders en het management verkopen aan Fortis.

Ook bij Sabena zag hij dingen gebeuren “die ver stonden van behoorlijk bestuur,” zegt de gewezen voorzitter van de luchtvaartmaatschappij. “Het was voortdurend spitsroeden lopen. Ik overlegde permanent met advocaten om te vermijden dat ik als bestuurder over de schreef zou gaan door bepaalde zaken te gedogen. Passief blijven is dan niet alleen negatief voor het bedrijf, maar keert zich achteraf tegen de bestuurders.”

Zo’n situatie wordt problematisch als er binnen de raad van bestuur twee groepen ontstaan: de gedogers en de critici. “De collegialiteit binnen Sabena was weg, wat besturen heel moeilijk maakte,” getuigt Chaffart. “Op een bepaald moment heb ik zelfs een klacht moeten indienen bij het parket. De sfeer was toen uiteraard te snijden.”

Gewezen Gimv-topman Gerard Van Acker maakte bij Seghers Better Technology een gelijkaardige situatie mee. “Als controleorgaan geef je op een bepaald moment het advies dat het bedrijf radicaal van richting moet veranderen, omdat je weet dat het balanceert op de rand van de afgrond,” weet de gewezen bestuurder. “Als jouw raad niet wordt gevolgd, zit je met een probleem, ook op het gebied van aansprakelijkheid.” Dat was de reden voor mijn voortijdig ontslag. “Ik heb al te veel meegemaakt om nog zulke grote risico’s te lopen,” zegt hij, verwijzend naar zijn bestuursmandaat bij KS en de gerechtelijke moeilijkheden die daaruit voortvloeiden.

Ook Carl Dammekens, de gewezen chief financial officer van Lernout & Hauspie, kent inmiddels de klappen van de zweep. “Ik was te weinig op de hoogte van de risico’s die ik liep,” geeft hij toe. “Vooral de burgerrechtelijke gevolgen van bestuursdaden zijn verstrekkend. Je tekent – eigenlijk als uitvoerder – heel wat documenten, en die kunnen achteraf tegen je worden ingeroepen. Het is moeilijk om me te verweren tegen de stroom van claims die na het failliet binnenstroomden.”

“Elk lid van de raad van bestuur is solidair aansprakelijk bij wanbeheer,” klinkt het bij gewezen Gimv-topman Van Acker, die mandaten heeft in de Belgische Betonmaatschappij, bij Real Software, Kinepolis en Carestel. “Dat dwingt de bestuurders om geregeld de eigen performantie te evalueren.”

Uitbreiding aansprakelijkheid

Duplat vindt dat Van Acker de juiste stap heeft gezet, toen hij tijdig ontslag nam bij Seghers. “Ik ken uiteraard de details van dat dossier niet,” stelt hij. “Maar het is duidelijk dat bestuurders die toelaten dat een bedrijf zijn activiteiten met verlies voortzet, ook burgerlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor een kennelijk grove fout.”

Zoals we eerder al hebben vermeld, heeft de corporate-governancewet de aansprakelijkheid inzake ‘grove fouten’ flink uitgebreid. Voortaan laat de faillissementswet toe dat schuldeisers de bestuurders rechtstreeks dagvaarden. Tot begin oktober (het moment waarop de wet van kracht werd) kon alleen de curator dat soort vorderingen instellen.

“En dat gebeurde bijna nooit,” weet advocaat Lievens. Van 1996 tot 2002 waren er hierover 63 gepubliceerde vonnissen. De curator leidde hiervan 28 zaken in, evenveel als de schuldeisers (bij een inbreuk op de vennootschapsstatuten, bijvoorbeeld). Er waren 39 veroordelingen.

Lievens: “Dat is een laag aantal, omdat de curator de handen vol heeft met de afwikkeling van andere onderdelen van het faillissement. De bestuurder laat zich bijstaan door topadvocaten, waarvan de kostprijs sowieso gedekt is door een aansprakelijkheidsverzekering.”

Wel worden heel wat zaken buiten de rechtbank geregeld. “Als de verzekeringsmaatschappij van de bestuurder vaststelt dat er een grote kans op een veroordeling is, zal ze de zaak regelen buiten de rechtbank,” stelt Van Hecke (Van Breda) vast. “Zo bespaart ze alvast op advocatenkosten.”

Volgens Duplat zal de wetswijziging tot meer rechtszaken leiden. “Schuldeisers worden voortaan niet langer gedwongen om passief af te wachten tot de curator optreedt,” zegt hij. “Bovendien kunnen ze greep krijgen op het privé-patrimonium van de bestuurder. Schuldeisers zullen hun prooi weten te vinden.”

Meer verzekeringen, meer processen

Van Hecke merkt op dat meer en meer bestuursleden een verzekering afsluiten tegen dit soort praktijken. Dat voedt dan op zijn beurt de vloed aan processen, die vroeger uitbleven omdat de bestuurder toch geen beslagbaar patrimonium had.

“Naar een ondernemer die zich onvermogend heeft gemaakt, kan je geen gerechtsdeurwaarder sturen,” redeneert de makelaar. “Naar een verzekerde ondernemer wel.” Hij nuanceert echter dat de maatschappij niet tussenbeide zal komen voor een schadevergoeding als er opzet in het spel is bij de kennelijk grove fout. “De juiste interpretatie zal een kluif voor juristen zijn,” voorspelt hij.

De verzekeringspremie voor de dekking van de aansprakelijkheid varieert volgens de grootte, de sector (ICT-bedrijven betalen meer) en het feit of het bedrijf internationaal actief is. Een financieel gezonde onderneming met 50 miljoen euro omzet in een traditionele industrie zal elk jaar 5000 euro betalen voor de verzekering van álle bestuursleden. Voor groepen die internationaal sterk actief zijn, kan die premie oplopen tot 400.000 euro. Vooral de aanwezigheid in de VS – een claimcultuur bij uitstek – weegt door op de premie.

Carl Dammekens: “Voor de processen in de States laat ik me zelfs niet verdedigen, omdat de advocatenkosten te hoog liggen. Bovendien kan één strafrechtelijke veroordeling – hoe klein en voor welk onderdeel ook – ertoe leiden dat de verzekeraar niet langer tussenbeide komt. Ik begin er dus niet aan.”

Professor Koen Geens (KU Leuven) vreest dat we in België naar Amerikaanse toestanden gaan. Hij denkt dat de afhandeling van faillissementen tot “anarchie” kan leiden: “De ene schuldeiser krijgt meer rechten dan de andere en de curator verliest voor een stuk zijn greep op het dossier.”

Bovendien steekt er nog een flinke adder onder het gras. De corporate-governancewet verwijst uitdrukkelijk naar zware fiscale fraude als een ‘kennelijk grove fout’. De fiscus kan dus na een faillissement een vordering instellen tegen de bestuurder, en dat los van de ‘gewone’ schuldeisers. “Een aberratie,” zegt Koen Geens. “De staat wordt onrechtmatig bevoordeeld tegenover andere schuldeisers, zoals klanten en leveranciers. Ik ben benieuwd wat het Arbitragehof van die discriminatie vindt.”

Helpt de managementvennootschap?

Een ander element in de corporate-governancewet dat de aansprakelijkheid van bestuurders verzwaart, is het feit dat de wet geldt voor de natuurlijke personen die aanwezig zijn op de raad van bestuur. “Managementvennootschapjes met een kapitaal van 18.500 euro kunnen de aansprakelijkheid dus niet langer beperken,” aldus Duplat. “Een goede zaak, omdat veel bestuurders hun verantwoordelijkheid in dit soort BVBA’s probeerden te ontvluchten.”

Toch vreest Koen Geens dat de medewerkers van participatiemaatschappijen zoals de Gimv of Ackermans & van Haaren onevenredig zwaar worden getroffen. “Ook zij worden blootgesteld aan een zwaar persoonlijk risico,” voorspelt hij.

De wetswijziging bracht volgens Van Hecke “een lichte siddering” teweeg in het ondernemingslandschap. “We worden overstelpt met vragen van ondernemers die plots vaststellen dat de bescherming via hun managementvennootschap wegvalt.”

Edwin Vandermeulen stelt vast dat de aandacht voor het risico dat bestuurders lopen al enkele jaren verscherpt. “Interessant is de scheiding tussen degenen die actief het beleid uitstippelen en de niet-actieve bestuurders. Die tweede groep is veel voorzichtiger geworden. Zo opereer je op fiscaal vlak in België soms in een grijze zone, omdat de belastingautoriteiten niet op voorhand een bepaalde constructie goed- of afkeuren, zoals dat in Nederland met de ruling gebeurt. Weinig bestuurders wensen het risico op een strafrechtelijke veroordeling te lopen als er toch problemen zijn. Ook op andere terreinen, zoals de milieuwetgeving of de arbeidsreglementering, neemt de druk toe.”

Duplat is in ieder geval tevreden: “De verantwoordelijkheden worden duidelijk afgebakend. Wie bestuurder wil worden, kan in de toekomst best twee keer nadenken.”

Hans Brockmans [{ssquf}]

hans.brockmans@trends.be

“De tijd van de oudere heren die op kosten van het bedrijf dikke sigaren roken en na een raad van bestuur het bedrijf weer vergeten, is voorbij.”

“Naar een ondernemer die zich onvermogend heeft gemaakt, kan je geen gerechtsdeurwaarder sturen. Naar een verzekerde ondernemer wel.”