BTW. WEL OF GEEN KONSIGNATIE ? Arbitragehof laat poort op een kier

Stel dat je morgen een betwisting hebt met je huisbaas over de hoogte van de te betalen huur. En dat je uiteindelijk niet tot een akkoord komt. Je stapt naar de rechter. En je krijgt in eerste aanleg ongelijk. Maar omdat je zo overtuigd bent van het eigen gelijk, ga je in beroep. De betwiste huursom blijft ondertussen betwist, en wordt voorlopig niet betaald. Tenzij het vonnis van de eerste rechter uitvoerbaar verklaard zou zijn bij voorraad. Maar dat is niet noodzakelijk het geval. Als huurder kan je voorlopig je centen op de bank laten staan.

Op BTW-gebied liggen de zaken helemaal anders. Wie in een betwisting met de BTW-administratie in eerste aanleg ongelijk krijgt en in hoger beroep wil gaan, wordt gekonfronteerd met de zogenoemde konsignatieverplichting. Die houdt in dat de toegang tot het hoger beroep afhankelijk wordt gesteld van de konsignatie van de betwiste belastingschuld bij de ontvanger van belastingen. Stel dat ik die betwiste belasting niet kan betalen, en dus ook niet in konsignatie kan geven, dan blijf ik bijgevolg verstoken van de kans om in hoger beroep te gaan. Op zich is dat al een zeer merkwaardige geschiedenis. En zij wordt nog merkwaardiger als men bedenkt dat die betwiste BTW-schulden zeer snel torenhoog kunnen oplopen.

Neem bijvoorbeeld een bedrijf met een omzet van pakweg 20 miljoen frank, exclusief BTW, dat wegens een interpretatiegeschil over het toe te passen BTW-tarief het verlaagd tarief van 6 % heeft toegepast in plaats van het residuair tarief van 20,5 %. Een verschil van 14,5 %. Op 20 miljoen frank komt dat neer op de ronde som van 2.900.000 frank. En dat is uiteraard geen peulschil.

De kans dat verschillende BTW-plichtigen op die manier hun mogelijkheden beknot zien om in hoger beroep te gaan, is dus niet louter denkbeeldig. Integendeel zelfs. De konsignatieverplichting is in de praktijk uitgegroeid tot één van de nachtmerries van wie op proceduregebied met BTW te maken heeft.

ARBITRAGEHOF.

Het is dan ook niet verwonderlijk dat in de praktijk driftig wordt gezocht naar mogelijkheden om aan deze konsignatieverplichting te ontkomen. Die mogelijkheden liggen evenwel niet voor de hand. Eén ervan, en niet de minst onbelangrijke, bestaat erin heel deze konsignatieverplichting aan te vechten voor het Arbitragehof. Zij het dat van deze mogelijkheid niet zonder meer in alle omstandigheden gebruik kan worden gemaakt. Het Arbitragehof is in fiskale zaken immers slechts bevoegd om te onderzoeken of een bepaalde maatregel al dan niet in strijd is met het grondwettelijk gewaarborgd gelijkheidsbeginsel. Wie enige kans op sukses wil hebben bij het Arbitragehof, moet aantonen dat de aangevochten maatregel wel degelijk discriminerend is. Toegepast op de konsignatieverplichting betekent dit dat men het bewijs moet leveren dat deze regeling inderdaad een ongelijke behandeling van belastingplichtigen inhoudt.

Op het eerste gezicht is dat bewijs niet moeilijk te leveren. Zoals gezegd, laat de konsignatieverplichting immers BTW-plichtigen in de kou staan die niet over voldoende middelen beschikken om de betwiste belasting in konsignatie te geven. De poort naar het hoger beroep blijft voor hen gesloten. Anders gezegd, de financiële draagkracht bepaalt of iemand wel of niet in hoger beroep kan gaan. En dat lijkt geen voor de hand liggend objektief criterium om een onderscheid tussen belastingplichtigen te rechtvaardigen. Vooral niet als men bedenkt dat de man zonder financiële middelen misschien een veel beter dossier heeft om in hoger beroep te gaan dan zijn kollega die wel over de nodige middelen beschikt.

Maar zo simpel liggen de zaken niet. Om sukses te hebben bij het Arbitragehof volstaat het niet een of ander intuïtief aanvoelen van ongerechtvaardigde discriminatie vast te stellen. Men moet er ook nog de juiste invalshoek voor vinden.

WILLEKEUR.

In een eerste faze hebben sommige BTW-plichtigen gepoogd de konsignatieverplichting aan te vallen vanuit de gedachte dat de belastingontvanger ter zake over een discretionaire bevoegdheid beschikt. Dit wil zeggen dat zij ervan uitgingen dat de belastingontvanger hoegenaamd niet verplicht is om in alle omstandigheden de betwiste belasting te doen konsigneren. En dat hij de keuze heeft om de konsignatie in het ene geval wel en in het andere geval niet te vragen. Zij vonden dat dergelijke discretionaire bevoegdheid in feite grenst aan willekeur. En willekeur is, zo mag men aannemen, uiteraard geen goede vertrekbasis om mensen gelijk te behandelen.

Maar het Arbitragehof wees hen af. Als de konsignatieregeling een discretionaire bevoegdheid inhoudt van de belastingontvanger, dan volgt daar volgens het Arbitragehof nog niet uit dat de belastingontvanger willekeurig tewerk mag gaan. Hij moet zijn beslissing om de konsignatie wel of niet te vragen altijd op objektieve en verifieerbare gronden steunen. Willekeur is dus uit den boze. Met als gevolg dat de konsignatieverplichting naar het oordeel van het Arbitragehof niet discriminerend is.

In de praktijk bleef evenwel het aanvoelen bestaan dat er met heel deze konsignatieverplichting iets niet pluis is. Vandaar dat naar nieuwe invalshoeken werd gezocht om ze alsnog als discriminerend te doen veroordelen. Die andere invalshoek werd gauw gevonden. En wel in de overwegingen die in de tijd bij de invoering van de konsignatieverplichting gespeeld hebben.

Wie de tijd neemt om in de voorbereidende werken te neuzen, zal lezen dat de bevoegdheid van de belastingontvanger om de konsignatie te eisen eigenlijk geen discretionaire bevoegdheid is. Wel een gebonden bevoegdheid. Anders gezegd, volgens deze andere stelling heeft de belastingontvanger geen keus. Hij moet de konsignatie van de betwiste belastingschuld vragen. Die stelling sluit trouwens aan bij de praktijk die de belastingontvangers erop nahouden. Zodra iemand inzake BTW in hoger beroep wil gaan, wordt vrijwel automatisch de konsignatie van de belastingschuld gevraagd. Zonder dat daarbij nagegaan wordt of de betrokken BTW-plichtige al dan niet kapitaalkrachtig is, of nog, zonder dat geverifieerd wordt of het hoger beroep wel of niet een louter vertragingsmaneuver is om de betaling van de betwiste belastingschuld zo lang mogelijk uit te stellen.

Deze andere stelling werd onlangs ook ter beoordeling aan het Arbitragehof voorgelegd. En gelukkig is het Arbitragehof nu wel tot de slotsom gekomen dat de konsignatieverplichting discriminerend is. Althans als men ervan uitgaat dat de bevoegdheid van de belastingontvanger een gebonden bevoegdheid is, en hij dus geen keus heeft om de konsignatie van de betwiste belastingschuld wel of niet te vragen.

VIKTORIE.

Met deze nieuwe uitspraak van het Arbitragehof scoren de belastingplichtigen zeker een punt. Maar het is vanzelfsprekend nog te vroeg om viktorie te kraaien. Het Arbitragehof heeft zich immers niet uitgesproken over de vraag of de bevoegdheid van de belastingontvanger wel of niet een gebonden, dan wel een discretionaire bevoegdheid is. Anders gezegd, op dit ogenblik is het nog steeds onduidelijk of de belastingontvanger in ieder geval verplicht is de konsignatie van de betwiste BTW-schuld te vragen, dan wel of hij de keus heeft om ze wel of niet te vragen, al naar gelang van de objektieve omstandigheden eigen aan elk dossier.

Het Arbitragehof heeft alleen gezegd dat de regeling discriminerend is en dus niet mag worden toegepast als men ervan uitgaat dat de bevoegdheid van de belastingontvanger een gebonden bevoegdheid is. En niet als het een discretionaire bevoegdheid is.

De vraag naar de juiste kwalifikatie van de bevoegdheid van de belastingontvanger blijft daarmee gesteld. Vooraleer daar uitsluitsel over bestaat, zullen we allicht enkele jaren ouder zijn. Het komt trouwens niet aan het Arbitragehof toe om zich over deze kwalifikatie uit te spreken. Die behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van het Hof van Kassatie.

Die onzekerheid verklaart allicht waarom in de praktijk alsnog naar nieuwe invalshoeken wordt gezocht om de konsignatieverplichting rechtstreeks of onrechtstreeks aan te vallen.

SLUIPWEGEN.

Naar verluidt maken procedurespecialisten er tegenwoordig een punt van eer van om de konsignatie via allerhande sluipwegen uit de weg te gaan. En niet noodzakelijk zonder sukses. Zo kwam onlangs voor het Hof van Beroep in Antwerpen een geval ter sprake waarin de betwiste BTW-schuld niet gekonsigneerd was en de belastingplichtige zijn recht op hoger beroep dreigde te verliezen (Antwerpen, 21 juni 1995). De belastingplichtige had evenwel pienter opgemerkt dat het verzoek tot konsignatie niet gemotiveerd was. En dat vond hij in strijd met de wet van 29 juli 1991 die uitdrukkelijk voorziet in een motiveringsplicht van bestuurlijke handelingen. Een niet gemotiveerd verzoek tot konsignatie mag alleen op basis daarvan al naar de prullenmand verwezen worden. Er is dus ook nog, naast het Arbitragehof, hoop in bange BTW-dagen.

JAN VAN DYCK

Jan Van Dyck is fiskalist.