Alle troeven in eigen handen

Sinds 1 juli is de verkoop van activa en passiva zonder afhankelijk te zijn van derden mogelijk. Maar dan wel met een verzwaarde procedure.

Sinds 1 juli 1996 beschikken vennootschappen die een algemeenheid van goederen of een bedrijfstak wensen over te dragen tegen een vergoeding in geld, over twee alternatieven om deze operatie te realiseren. De gewone ouderwetse asset deal blijft mogelijk, doch daarnaast kunnen vennootschappen nu ook opteren om de bijzondere procedure voorzien in artikel 174/64 van de Vennootschappenwet toe te passen. Het grote voordeel van die nieuwe procedure is dat alle activa en passiva van rechtswege overgaan op de verkrijger. Het nadeel is dan weer dat de te volgen procedure verzwaard is en in bepaalde gevallen zeer omslachtig kan zijn.

Historiek.

Vóór de wetswijziging waren vennootschappen verplicht om een overdracht van activa en passiva te regelen in een overeenkomst tussen partijen. Proceduraal was dit dus zeer makkelijk. De respectieve raden van bestuur (of de aandeelhouders van de verkopende vennootschap indien het een algemeenheid van goederen betrof) betuigden hun instemming met de overdracht, waarna de partijen hun wederzijdse rechten en verplichtingen in een overeenkomst vastlegden. Deze overeenkomsten werden meestal in een onderhands geschrift vastgelegd, teneinde de rechten en verplichtingen van beide partijen duidelijk te definiëren. Strikt genomen was dit zelfs niet noodzakelijk om een geldige overeenkomst te hebben. Men kon het ook mondeling doen. Het grote nadeel was echter dat de betrokken partijen bij een dergelijke overeenkomst niet alle troeven in eigen handen hadden. Zo moest men, om de overdracht van een schuldvordering tegenstelbaar te maken aan de schuldenaar ervan, deze laatste van deze overdracht op de hoogte brengen. Om onroerend goed over te dragen, moest men de overdracht vastleggen in een notariële akte, die vervolgens overgeschreven diende te worden op het bevoegde hypotheekkantoor. De overdracht van schulden was nog problematischer. Opdat de overdrager bevrijd zou zijn van zijn verplichtingen ten overstaan van zijn schuldeiser, diende de schuldeiser akkoord te gaan met de overdracht. Daarnaast bevatten vele contracten niet-overdraagbaarheidsclausules. Deze houden in dat men zijn contractuele rechten en verplichtingen niet kan overdragen zonder de toestemming van de oorspronkelijke contractspartij.

Nieuwe regeling.

Teneinde de rechtsonzekerheid die gepaard ging met de oude regeling weg te werken, heeft de wetgever met ingang van 1 juli 1996 voorzien in een procedure die een overdracht van rechtswege van alle activa en passiva tot gevolg heeft. Deze procedure is echter optioneel. Men kan de overdracht nog steeds vrijelijk regelen, maar dan moet men rekening houden met de bovenvermelde nadelen. Zonder te veel in detail te treden, willen we eventjes de krachtlijnen van deze nieuwe procedure belichten.

De procedure kan enkel toegepast worden bij de “overdracht om niet” of onder bezwarende titel van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfstak. Onder algemeenheid van goederen dient men het gehele vermogen van de vennootschap te verstaan, zowel activa als passiva. Sommige auteurs menen hieruit te moeten afleiden dat men ook het eigen kapitaal van de vennootschap dient over te dragen. Aangezien de overdragende vennootschap blijft bestaan, kan dit echter niet. In het verslag van de bijzondere senaatscommissie wordt dan ook terecht gesteld dat het eigen kapitaal nooit deel uitmaakt van de overdracht aangezien het nooit een vermogensbestanddeel is. Een bedrijfstak is volgens de wet een geheel dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken. Een dergelijke beperkende definitie is volgens ons ongelukkig. Indien een vennootschap zich de moeite getroost om de zware procedure te doorlopen, en een rechter daarna beslist dat hetgeen overgedragen werd, niet als een bedrijfstak kan worden beschouwd, zijn alle inspanningen voor niets geweest. Men zal immers nog steeds met dezelfde nadelen geconfronteerd worden als degene die men zou gekend hebben als de procedure niet werd gevolgd.

Procedure.

De procedure die men dient toe te passen is, mutatis mutandis, dezelfde als degene die toegepast dient te worden bij een inbreng in natura van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfstak, wat sinds 1 juli 1996 ook mogelijk is. Dit houdt in dat men 2 of 4 stappen dient te doorlopen, al naar gelang het gaat om een overdracht van een bedrijfstak of een overdracht van een algemeenheid van goederen. In het eerste geval, dienen de raden van bestuur van de betrokken vennootschappen, ieder afzonderlijk, eerst een voorstel van overdracht op te stellen. In dit voorstel worden de betrokken partijen geïdentificeerd en worden de algemene voorwaarden van de overdracht vastgelegd. Ten vroegste 6 weken na de neerlegging van dit voorstel op de Griffie van de Rechtbank van Koophandel, kunnen de raden van bestuur de finale akte van overdracht tekenen. Zowel het voorstel als de finale akte van overdracht dienen notarieel verleden te worden. Indien men een algemeenheid van goederen overdraagt, dient de aandeelhoudersvergadering van de overdragende vennootschap in te stemmen met de overdracht vooraleer de finale akte van overdracht getekend kan worden. Om de aandeelhouders in staat te stellen met kennis van zaken te oordelen over de voorgestelde overdracht, wordt de raad van bestuur verplicht haar een gedetailleerd rapport te bezorgen met alle voorwaarden van de overdracht. Deze voorafgaandelijke goedkeuring door de aandeelhouders is logisch. Overeenkomstig de vennootschappenwet mag de raad van bestuur enkel handelingen verrichten die nodig of dienstig zijn tot de verwezenlijking van het doel van de vennootschap. Het verkopen van alle activa en passiva, zodat de vennootschap als een lege schelp met cash overblijft, kan bezwaarlijk beschouwd worden als nuttig of dienstig voor het verwezenlijken van het doel.

Gevolgen.

Zoals hierboven reeds vermeld, stelt de vennootschappenwet dat alle actief en passief van rechtswege overgaat indien men de procedure toepast. Wij menen echter dat de wetgever hier enkele punten uit het oog heeft verloren. Voor fusies en splitsingen heeft hij immers uitdrukkelijk een uitzondering gemaakt voor de overgang van rechtswege van onroerende goederen en van industriële en intellectuele eigendomsrechten. Ook al heeft men reden om, op basis van de wettekst, te argumenteren dat deze uitzonderingen niet gelden bij de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfstak, menen wij dat het raadzaam is om ook in deze gevallen de bijzondere voorschriften voorzien voor de overdracht van deze actiefbestanddelen te respecteren.

Jean-Paul Timmermans en Wilfried Van Lishout

Jean-Paul Timmermans en Wilfried Van Lishout zijn juridische raadgevers bij Price Waterhouse