Het zal u maar overkomen. U werkt jarenlang samen met een zelfstandig medewerker die u ook bijzonder goed vergoedt. Plots beweert de sociale inspectie dat de medewerker een schijnzelfstandige is. Hij zou dus onder uw gezag staan. Dat kan een (zeer) dure zaak worden. De gevallen waarin de RSZ optreedt tegen bedrijven die met zelfstandige medewerkers (al dan niet werkend met een managementvennootschap) werken, zijn legio. Enkele jaren geleden nog werd zelfs de voetbalwereld opgeschrikt door zo'n optreden. Georges Leekens, toen trainer van Club Brugge, leverde zijn prestaties voor de voetbalclub via een managementvennootschap en werd als schijnzelfstandige aanzien.
...

Het zal u maar overkomen. U werkt jarenlang samen met een zelfstandig medewerker die u ook bijzonder goed vergoedt. Plots beweert de sociale inspectie dat de medewerker een schijnzelfstandige is. Hij zou dus onder uw gezag staan. Dat kan een (zeer) dure zaak worden. De gevallen waarin de RSZ optreedt tegen bedrijven die met zelfstandige medewerkers (al dan niet werkend met een managementvennootschap) werken, zijn legio. Enkele jaren geleden nog werd zelfs de voetbalwereld opgeschrikt door zo'n optreden. Georges Leekens, toen trainer van Club Brugge, leverde zijn prestaties voor de voetbalclub via een managementvennootschap en werd als schijnzelfstandige aanzien. Als een zelfstandige als schijnzelfstandige wordt beschouwd, heeft dat belangrijke financiële gevolgen - vooral voor de opdrachtgever van de zelfstandige. Een eerste aanspraak kan komen van de RSZ, die kan eisen dat de opdrachtgever sociale bijdragen betaalt op de vergoedingen voor de schijnzelfstandige. Om de bijdrage te berekenen, zal de RSZ teruggrijpen naar de werkelijk betaalde vergoedingen óf naar de loonbarema's voor werknemers die in het bedrijf dezelfde functie vervullen. De RSZ kan voor zo'n zaak iets meer dan vijf jaar teruggaan in de tijd. De verjaringstermijn van vijf jaar gaat in de laatste dag van de maand volgend op het kwartaal waarvoor de bijdragen verschuldigd zijn. Vijf jaar impliceert een forse vergoeding. Zeker voor bedrijven die samenwerken met verscheidene zelfstandigen kunnen de bedragen die de RSZ vordert gigantische gevolgen hebben. De herkwalificatie door de RSZ heeft al wel vaker geleid tot het faillissement van een bedrijf. Ook de zelfstandige zelf kan een en ander vorderen. Hij kan, bijvoorbeeld, aanspraak maken op vakantiegeld, eindejaarspremies en een opzegvergoeding als u de samenwerking met hem beëindigde. Werkte de zelfstandige via een managementvennootschap, dan bestaat zelfs het risico dat deze komt vertellen dat u hem nooit enig loon betaalde en dat hij dit gaat invorderen. Dan moet u maar proberen de aan de vennootschap betaalde vergoedingen terug te vorderen. De zelfstandige kan de bijdragen die hij betaalde aan de sociale kas voor zelfstandigen terugvorderen. Voor hem is het meestal dus wel een voordelige operatie. Kortom, zowel de sociale inspectie als de zelfstandige kan aanleiding zijn voor een discussie omtrent schijnzelfstandigheid. Bij een einde van de samenwerking zou de zelfstandige wel eens moeilijk kunnen doen. Hetzelfde kan, bijvoorbeeld, gebeuren als u de zelfstandige beschuldigt van onrechtmatige concurrentie. De zelfstandige kan een discussie over schijnzelfstandigheid gebruiken als 'pasmunt' tegenover uw aanspraken. Om u in te dekken tegen een risico van herkwalificatie van een zelfstandige naar een werknemer, is het aangewezen dat u werkt met een schriftelijke en degelijke overeenkomst met de zelfstandige. In enkele recente arresten heeft het Hof van Cassatie het belang van die overeenkomst beklemtoond. Indien u een overeenkomst van zelfstandige samenwerking afsluit met een medewerker, moet de rechtbank de kwalificatie die u aan de samenwerking gaf (zelfstandige samenwerking of niet) in principe volgen. De rechtbank mag deze kwalificatie niet terzijde schuiven als de voorgelegde feitelijke elementen niet toestaan om de door de partijen gegeven kwalificatie uit te sluiten. De kwalificatie in de overeenkomst is dus zeer belangrijk, al hoeft de rechtbank ze niet blindelings te volgen. Tot voor kort was de rechtspraak van het Hof van Cassatie minder gunstig voor de opdrachtgever van een zelfstandige. De rechter was hoegenaamd niet gebonden door de kwalificatie die de partijen in een overeenkomst hadden gegeven. Een degelijke schriftelijke overeenkomst is dus nu nog belangrijker. Daarin zal de zelfstandige alvast voldoende vrijheid gelaten moeten worden. Om zo'n overeenkomst op te stellen, laat u zich best begeleiden door iemand die voldoende juridisch geschoold is in de problematiek van de schijnzelfstandigheid. Als u op dit ogenblik al werkt met een zelfstandige medewerker en u hebt geen schriftelijke overeenkomst, is het aangewezen dat in orde te brengen. Voorwaarde hiervoor is wel dat de medewerker ook bereid is om het document te ondertekenen. Houd er in dat geval rekening mee dat het uit den boze is om de overeenkomst te antidateren. Als de RSZ of de medewerker het statuut van zelfstandige ter discussie stellen, is het aan hen om schijnzelfstandigheid te bewijzen. Het feit dat de bewijslast bij de andere partij ligt, speelt in uw voordeel. Wie de bewijslast draagt, heeft ook het bewijsrisico. Twijfel speelt in uw voordeel. Om het bewijs te leveren, zal de RSZ vaak teruggrijpen naar een onderzoek van de inspectiediensten. Het is dan ook van groot belang uw verklaringen in het kader van een inspectie te wikken en te wegen. Weet alvast dat u niet verplicht kan worden om aan de inspectiediensten verklaringen af te leggen die naderhand nadelig voor u kunnen zijn. De RSZ of de medewerker die het zelfstandig statuut ter discussie stelt, moet aantonen dat de feitelijke elementen van de samenwerking niet verenigbaar zijn met een zelfstandige samenwerking. Hij moet aantonen dat de feitelijke elementen van de samenwerking duidelijk wijzen op een gezagsverhouding. Als hij dat bewijs kan leveren, moet de rechter de overeenkomst herkwalificeren in een arbeidsrelatie. Een gezagsverhouding is nu eenmaal onverenigbaar met een zelfstandige samenwerking. Om te vermijden dat er een herkwalificatie gebeurt, is het niet alleen van belang dat er een schriftelijke overeenkomst bestaat. De zelfstandige medewerker moet voldoen aan alle formaliteiten waaraan zelfstandigen moeten voldoen. Hij moet, bijvoorbeeld, ingeschreven zijn bij de Kruispuntbank der ondernemingen, aangesloten bij een sociale kas van zelfstandigen, mogelijk een btw-nummer hebben en factureren,... In de dagelijkse werkverhouding moet de zelfstandige medewerker een zekere vrijheid worden gelaten. Het is dan ook uit den boze dat een opdrachtgever in de relatie met een zelfstandige bevelen kan geven, terwijl de zelfstandige hiernaar dient te luisteren zonder dat hij enige inspraak heeft. Ook een strikte uur- en vakantieregeling die door de opdrachtgever zonder specifieke noodzaak wordt opgelegd, is - op zijn zachtst gesteld - af te raden. Hetzelfde geldt voor het strikt verantwoorden van afwezigheden. De RSZ diept ook wel eens andere 'bewijzen' op, zoals het feit dat de zelfstandige enkel prestaties levert voor één opdrachtgever en dat het hem eventueel zelfs verboden wordt voor anderen te werken. Nog zo'n eventueel 'bewijs': het ontvangen van een vaste maandelijkse vergoeding, het werken in de lokalen van de opdrachtgever met materieel (bureau, pc,...) van de opdrachtgever. De rechtspraak die over deze problematiek bestaat, toont aan dat het niet altijd even eenvoudig te zeggen valt of iemand een schijnzelfstandige is of niet. De jongste tijd blijkt dat wel steeds moeilijker te bewijzen. Toch blijft de onzekerheid bijzonder vervelend. Vandaar dat sommige organisaties hebben getracht een soort schaal op te stellen waarop men kan toetsen of een medewerker al dan niet een 'echte' zelfstandige is. Zo is er de Unizoformule, waarin twaalf parameters aangewezen worden, die elk een aantal punten krijgen (van vier tot dertien). Het gaat om parameters zoals de al dan niet substantiële deelname in winst of verlies door de medewerker, belangrijke beroepsinvesteringen en een variabel inkomen zonder minimuminkomensgarantie. Het hoogste aantal punten is honderd. Scoort iemand in die formule zestig of meer, dan is dat een zelfstandige. Veertig of minder wijst op een arbeidsovereenkomst. Een score tussen veertig en zestig zou moeten worden onderzocht door een sociale rulingcommissie. Hoewel rechters af en toe naar de Unizoformule verwijzen, is ze zeker niet bindend. Ook de overheid zit niet stil. Er zijn diverse wetgevende initiatieven op het vlak van de schijnzelfstandigheid. Een en ander zal de komende jaren dus nog wel aangepast worden. Als er een herkwalificatie gebeurt van een zelfstandige medewerker, komt het eropaan de schade te beperken. Zo kunt u proberen om met de medewerker zelf een 'dading' te sluiten, waarbij hij na het einde van de samenwerking afziet van verdere aanspraken tegen u. Zo'n dading - al dan niet geldig - kan evenwel nooit de rechten van de RSZ tegenover u beperken. Bij de RSZ kunt u argumenteren dat de bijdrage niet berekend mag worden op basis van de vergoeding die u aan de zelfstandige medewerker betaalde. U kunt de RSZ vragen zich te beperken tot bijdragen die u normaal betaald zou hebben, mocht die medewerker in dienst geweest zijn. Dan worden de wettelijke loonbarema's als basis gebruikt. Vaak liggen de bedragen in de barema's lager dan de vergoeding die aan een zelfstandige medewerker betaald wordt. U kunt ook inroepen dat verplaatsings- en kostenvergoedingen die u aan de medewerker betaalde, buiten de bijdragebasis moeten blijven. Als uiteindelijk wordt geoordeeld dat u werkt met een schijnzelfstandige en dat u sociale bijdragen aan de RSZ moet betalen, kunt u nog betalingstermijnen vragen aan de rechtbank. U kunt ook een kwijtschelding van intresten en bijdrageopslagen vragen. Voor dat laatste moet u zich tot de RSZ zelf richten. De auteur is advocaat. Jan Roodhooft