Waaraan moet de kennisgeving voorafgaan?

Op het gebied van de inkomstenbelastingen heeft de fiscus drie jaar tijd om onderzoek te doen, en een rechtzetting door te voeren. De belasting kan ook daarna nog gevestigd worden. Maar daarvoor is vereist, dat er fraude in het spel is. De aanslagtermijn bedraagt dan zeven jaar. Wil de fiscus na afloop van de eerste drie jaar nog onderzoek bij de belastingplichtige verrichten, dan moet hij hem eerst schriftelijk op de hoogte brengen. De kennisgeving moet nauwkeurig de aanwijzingen van belastingontduiking vermelden. Zij is voorgeschreven op straffe van nietigheid van de daaropvolgende aanslag.

Op het gebied van de btw gelden ongeveer gelijkaardige procedureregels. Maar hier spreekt men niet van aanslagtermijnen, wel van verjaringstermijnen. De verjaringstermijn bedraagt drie jaar, en in geval van fraude zeven jaar. Ook hier is er sprake van een ‘voorafgaande kennisgeving’. Die moet gebeuren als de btw-controleur na afloop van de driejarige verjaringstermijn van plan is gebruik te maken van de zevenjarige verjaringstermijn: hij moet dan de belastingplichtige vooraf kennis geven van de aanwijzingen van belastingontduiking die ten opzichte van hem bestaan.

Ogenschijnlijk lopen de procedures voor de inkomstenbelastingen en de btw dus gelijk. Maar het verschil zit hem in de details. Voor de inkomstenbelasting moet de kennisgeving gebeuren vooraleer de administratie na het verstrijken van de driejarige aanslagtermijn nog onderzoek kan verrichten bij de belastingplichtige. Voor de btw is de voorafgaande kennisgeving vereist als de fiscus na afloop van de driejarige verjaringstermijn het voornemen heeft gebruik te maken van de verlengde verjaringstermijn van zeven jaar.

De belastingadministratie leidt hieruit af dat de kennisgeving op het vlak van de btw slechts moet voorafgaan aan de btw-rechtzetting zelf, niet aan het onderzoek waarop die rechtzetting gesteund is.

Of dit juist is? Daarover is al heel wat gezegd en geschreven. Ook de rechtspraak is verdeeld. Zo is het opvallend dat de Franstalige kamer van het hof van beroep in Brussel vorig jaar beslist heeft dat de kennisgeving op het gebied van de btw effectief slechts aan de btw-rechtzetting moet voorafgaan. Terwijl de Nederlandstalige kamer van hetzelfde hof onlangs beslist heeft dat het niet volstaat dat de kennisgeving aan de rechtzetting voorafgaat; zij moet ook voorafgaan aan het onderzoek waarop die rechtzetting gesteund is. Het hof verwijst daarvoor naar de tekst van de wet. Die zegt dat de kennisgeving vereist is, zodra de fiscus ‘voornemens’ is gebruik te maken van de verlengde verjaringstermijn. Als de administratie na afloop van de gewone termijn van drie jaar nog een onderzoek instelt, dan impliceert dit noodzakelijkerwijs dat zij het ‘voornemen’ heeft gebruik te maken van de verlengde verjaringstermijn. De Nederlandstalige kamer van het hof leidt hieruit af dat de kennisgeving wel degelijk aan het onderzoek (buiten de gewone driejarige verjaringstermijn) moet voorafgaan.

De vraag aan wat de kennisgeving moet voorafgaan, verbergt een dieper liggende discussie. Met name, of de onderzoeksbevoegdheden op het gebied van de btw eng of ruim geïnterpreteerd moeten worden. In een ruime opvatting moet de administratie ook na afloop van de driejarige verjaringstermijn nog onbeperkt op zoek kunnen gaan naar gevallen van belastingontduiking, en kan het dus niet dat zij haar onderzoek zou moeten laten voorafgaan door een kennisgeving van aanwijzingen van belastingontduiking. Het onderzoek moet in deze opvatting de fiscus juist in staat stellen die aanwijzingen op te sporen. In een meer beperkende opvatting moet de fiscus de belastingplichtige na drie jaar met rust laten. En mag hij nog slechts onderzoek doen als hij effectief over aanwijzingen van belastingontduiking beschikt, en als hij de belastingplichtige daarvan vooraf in kennis stelt.

Het zal aan het Hof van Cassatie zijn om deze gordiaanse knoop door te hakken.

De auteur is advocaat en hoofdredacteur van Fiscoloog.

JAN VAN DYCK

De fiscus moet de belastingplichtige na drie jaar in principe met rust laten.