Verliesrecuperatie: Europa fluit België terug

Onder druk van Europese rechtspraak moet ons land de manier aanpassen waarop het de fiscale recuperatie van vennootschapsverliezen toestaat. Daarmee wordt een punt gezet achter een lijdensweg die meer dan vijftien jaar heeft geduurd.

Voor een vennootschap die uitsluitend in België werkt, is de recuperatie van haar eventuele verliezen erg eenvoudig. Zelfs als ze in België over verschillende inrichtingen beschikt. De resultaten van al die inrichtingen worden immers gewoon samengeteld, en verlies en winst worden gecompenseerd. Het verlies dat overblijft, wordt overgedragen naar het volgende jaar. Is er dan nog geen (of niet genoeg) winst om het overgedragen verlies te compenseren, dan wordt het opnieuw overgedragen naar het daaropvolgende jaar. En zo kan dat blijven doorgaan. Verliezen zijn tegenwoordig immers onbeperkt overdraagbaar in de tijd.

Aanrekening. Moeilijker wordt het wanneer een vennootschap niet alleen in België, maar ook in andere landen actief is. Het kan dan immers zijn dat de vennootschap in België bijvoorbeeld verlies boekt, terwijl ze in het buitenland winst realiseert. De vraag is dan op welke winsten dat Belgisch verlies aangerekend moet worden.

Dat is een zeer technische kwestie. De inkomsten van een vennootschap kunnen immers van drie verschillende bronnen afkomstig zijn. Ten eerste: inkomsten van Belgische oorsprong. Ten tweede: inkomsten uit landen waarmee België geen dubbelbelastingverdrag afgesloten heeft. En ten derde: inkomsten uit landen waarmee België wel een dubbelbelastingverdrag afgesloten heeft (tegenwoordig zijn dat ongeveer alle landen die min of meer tot de beschaafde wereld gerekend mogen worden).

Soorten inkomsten. De manier waarop die inkomsten in België belast worden, hangt af van de soort waartoe ze behoren, en van de manier waarop ze in het buitenland behandeld zijn. Inkomsten van Belgische oorsprong zijn overeenkomstig de gewone regels belastbaar. Inkomsten uit landen waarmee België geen dubbelbelastingverdrag afgesloten heeft, zullen meestal in het land van oorsprong belast zijn geweest. De regel luidt dat de inkomsten die afkomstig zijn van dergelijke landen – uitzonderingen niet te na gesproken – in België slechts tegen één vierde van het normale tarief belastbaar zijn.

Voor de inkomsten die afkomstig zijn uit landen waarmee België wel een dubbelbelastingverdrag afgesloten heeft, moet men eerst en vooral het verdrag lezen. Een dubbelbelastingverdrag regelt immers de heffingsbevoegdheid. Het zegt welk van beide verdragssluitende landen de bevoegdheid heeft om het inkomen aan belasting te onderwerpen. En het bepaalt ook hoe de dubbele belasting vermeden moet worden. Neem bijvoorbeeld een Belgische vennootschap die een vaste inrichting heeft in een ander land waarmee België een dubbelbelastingverdrag afgesloten heeft. In dat verdrag zal dan (in de regel) te lezen staan dat de inkomsten van die vaste inrichting slechts belast mogen worden in het land waar die vaste inrichting gelegen is, en dat België zich moet onthouden van belastingheffing.

Drie groepen. De inkomsten van een Belgische vennootschap kunnen dus uiteindelijk in drie grote groepen opgedeeld worden: de Belgische winst die volgens de gewone regels belastbaar is; de inkomsten uit het buitenland die in België belastbaar zijn tegen één vierde van het normale tarief; en de inkomsten uit het buitenland die in België vrijgesteld moeten worden ingevolge de toepassing van een dubbelbelastingverdrag.

De lezer zal begrepen hebben dat de verliesrecuperatie in die omstandigheden een bijzonder ingewikkelde aangelegenheid wordt. Er kunnen zich immers zeer uiteenlopende situaties voordoen. Een Belgische vennootschap maakt bijvoorbeeld in haar Belgische inrichting winst, terwijl ze tegelijk verlies boekt in haar vaste inrichting in het buitenland. Die buitenlandse inrichting kan gelegen zijn in een land ‘met dubbelbelastingverdrag’, maar kan (uitzonderlijk) ook gelegen zijn in een land waarmee België nog steeds geen dubbelbelastingverdrag afgesloten heeft (bijvoorbeeld Congo).

Omgekeerd kan ook: de Belgische vennootschap boekt verlies, en realiseert tegelijk winst in haar buitenlandse inrichtingen. Hoe moet dit Belgische verlies dan aangerekend worden? Volgens de bestaande regels moet dat om te beginnen gebeuren op de winsten van eventuele andere Belgische inrichtingen. Zijn die er niet, of volstaan die winsten niet, dan wordt het Belgisch verlies aangerekend op de buitenlandse winst die in België overeenkomstig de voormelde regels tegen slechts één vierde van het normale tarief belastbaar is.

Is er daarna nog verlies over, dan wordt dat resterend gedeelte aangerekend op de ‘bij verdrag vrijgestelde winsten’. Dat zijn de winsten uit landen waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft afgesloten; een verdrag dat de bevoegdheid tot het heffen van de belasting aan dat andere land heeft toegekend, en dat België verplicht om zich van belastingheffing te onthouden.

Merkwaardig. Belangrijk voor het vervolg van dit verhaal is dus, dat België de Belgische vennootschappen verplicht om hun verliezen uiteindelijk ook te compenseren op hun ‘bij verdrag vrijgestelde winsten’.

En dat is bijzonder merkwaardig. Buitenlandse inkomsten die krachtens een verdrag in België vrijgesteld moeten worden, mogen in België uiteraard niet aan belasting onderworpen worden. Maar de manier van verliesrecuperatie die in België wordt gehanteerd, kan wel tot gevolg hebben dat die buitenlandse (in principe in België vrij te stellen) inkomsten, onrechtstreeks wel in België worden belast.

Verliezen die aangerekend worden op ‘bij verdrag vrijgestelde winsten’ kunnen nadien immers niet meer aangerekend worden op latere Belgische winsten. De ‘bij verdrag vrijgestelde winsten’ zijn op deze manier niet echt ‘vrijgesteld’: in het buitenland zijn ze gewoon belast, terwijl België, dat deze winsten moet vrijstellen, ze compenseert met fiscale verliezen. Het resultaat is, dat het compenseerbare verlies gewoon verloren gaat. Het dient tot niets.

Dwars. Vijftien jaar geleden was men ook al tot die slotsom gekomen, en heeft men geprobeerd om iets aan die toestand te doen. Maar dat is (op dat ogenblik) grondig mislukt. Het Belgische Hof van Cassatie is onverbiddelijk gaan dwarsliggen. Met een redenering die waarschijnlijk slechts door zeer weinigen ooit begrepen is. Het Hof schaarde zich achter het standpunt dat het Belgische systeem van verliesverrekening niet in strijd was met de Belgische dubbelbelastingverdragen.

De redenering luidde ongeveer als volgt: de dubbelbelastingverdragen kennen weliswaar de belastingheffing toe aan de staat waar de vaste inrichting gelegen is, maar dat neemt niet weg dat België bevoegd blijft om zelf de belastinggrondslag te bepalen van de winst waarover het zijn heffingsbevoegdheid behoudt. Zo blijft België bij voortduur bevoegd om naar eigen goeddunken te beslissen in welke mate die Belgische grondslag beïnvloed wordt door overdraagbare verliezen.

Die redenering werd voor het eerst ontwikkeld in een arrest dat geveld werd in een zaak waarin de vennootschap Velasquez partij was. Vandaar dat deze historische rechtspraak ook onder die naam bekend is geraakt. Deze Velasquez-rechtspraak is in de daaropvolgende jaren voortdurend onder vuur genomen, maar zonder succes.

Nieuw. Onlangs heeft men een nieuwe invalshoek gezocht. Niet via de dubbelbelastingverdragen, maar wel via het Europees recht. Een Belgische vennootschap lokte een prejudiciële vraag voor het Europese Hof van Justitie uit. Met de vraag of de Belgische regeling niet strijdig is met het Europees principe van de ‘vrijheid van vestiging’: een vennootschap die uitsluitend in België actief is, kan haar verliezen ongelimiteerd in aftrek brengen; een vennootschap met vestigingen in het buitenland, ziet haar verliesaftrek beperkt, omdat ze verplicht wordt haar verliezen te compenseren met ‘bij verdrag vrijgestelde winsten’. Dat belemmert haar vrijheid van vestiging.

Het Europees Hof heeft deze redenering gevolgd, en heeft derhalve geoordeeld dat de Belgische regeling strijdig is met het Europees recht (arrest van 14 december 2000, nr. C-141/99).

Voor Belgische vennootschappen die zich in vergelijkbare omstandigheden bevinden, opent deze rechtspraak ongetwijfeld belangrijke perspectieven. Ze hoeven het niet langer te nemen dat hun Belgische verliezen aangerekend worden op buitenlandse ‘bij verdrag vrijgestelde’ winsten. Met dien verstande dat deze conclusie alleen binnen de Europese Unie toepasselijk is. Voor winsten die van buiten de Europese Unie afkomstig zijn, kan men zich immers niet beroepen op het Europees principe van de vrijheid van vestiging.

Maar zoals al her en der opgemerkt werd, is het wellicht ondenkbaar dat de Belgische fiscus twee maten en gewichten hanteert. Hoe zou men een Belgische vennootschap met inkomsten vanuit bijvoorbeeld de Verenigde Staten anders kunnen behandelen dan een vennootschap met inkomsten vanuit de Europese Unie? Het principe van de vrijheid van vestiging speelt weliswaar niet ten aanzien van vennootschappen met vestigingen buiten de Europese Unie, maar daarnaast is er ook nog het principe van de ‘gelijke behandeling’, en dat geldt, zonder onderscheid, ten opzichte van iedereen.

De auteur is advocaat bij Dauginet & Co. en hoofdredacteur van Fiscoloog.

JAN VAN DYCK