De auteurs zijn vermogensadvocaten. Prof. Dr. Alain Verbeke is tevens gewoon hoogleraar aan de universiteiten van Leuven en Tilburg.
...

De auteurs zijn vermogensadvocaten. Prof. Dr. Alain Verbeke is tevens gewoon hoogleraar aan de universiteiten van Leuven en Tilburg.Ruim een jaar geleden ondergingen de Vlaamse schenkingsrechten een spectaculaire wijziging. Het tarief voor schenkingen van roerende goederen bedraagt sinds 1 januari 2004 3 % en 7 %. De oude schenkingstarieven (tot 30 % in rechte lijn) vormden volgens de Vlaamse overheid een belangrijke hinderpaal voor vermogensoverdrachten 'onder levenden'. Met de nieuwe regels wilde ze de Vlamingen een makkelijk en rechtszeker alternatief bieden voor hand- en bankgiften en buitenlandse schenkingsakten. Voortaan kon de Vlaming ook naar de Belgische notaris stappen, zonder hiervoor zwaar fiscaal te worden bestraft. Vlaanderen wenste hiermee de 'slapende' kapitalen te activeren. Geld moet immers rollen. En liefst naar de minder kapitaalkrachtige jongere generatie, die dat geld kan investeren in de woning of het gezin. Om dezelfde reden werden de tarieven voor schenkingen van bouwgronden tijdelijk (!) verlaagd en kreeg de federale 3 %-regeling voor schenkingen van ondernemingen een Vlaamse facelift. 2004 was ook het jaar van de fiscale amnestie. Voor de vele fiscale spijtoptanten kwamen de nieuwe schenkingsrechten als geroepen. Na de eenmalige bevrijdende aangifte (EBA) hield de frauduleuze tactiek van de onzichtbaarheid of 'vergeetachtigheid' geen steek meer. Voor velen was de gecontroleerde overdracht van de gerepatrieerde vermogens een logische volgende stap. Maar men botste daarbij meestal op de deponerings- of investeringsverplichting die de EBA-wet oplegde. Toonderstukken bijvoorbeeld moeten drie jaar worden gedeponeerd op naam van de indiener van de EBA-aangifte. Hierdoor werd als het ware een sperperiode voor schenkingen gecreëerd. Hiervoor werd echter vrij snel een oplossing gevonden: de schenking onder de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de schenker. De uitvoering van de schenking wordt opgeschort tot blijkt dat de schenker vóór de begunstigde overlijdt. Tot zolang blijft de schenker in het bezit van de geschonken goederen. De voordelen van een schenking onder de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de schenker zijn duidelijk. De schenker behoudt het bezit en de vruchten van de geschonken goederen, bij voorkeur met duidelijke afspraken hierover in de schenkingsakte. Tegelijk behoudt hij tot op zekere hoogte ook de zeggenschap. Dat zijn nu net de klassieke bekommernissen van de meeste schenkers. Fiscaal werd zo'n schenking slechts belast met een forfaitair tarief van 25 euro. De schenkingsrechten (3 % of 7 %) werden pas verschuldigd bij vervulling van de voorwaarde, namelijk het overlijden van de schenker vóór de begunstigde. Het uitstel van heffing van de schenkingsrechten tot wanneer de voorwaarde wordt vervuld, ligt aan de basis van de zogenaamde spiegelschenking. Daarbij wordt een belastingvrije schenking (bijvoorbeeld handgift of schenking voor buitenlandse notaris) gecombineerd met een schenking voor een Belgische notaris onder de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de schenker binnen drie jaar na de schenking. De belastingvrije schenking wordt gedaan onder de ontbindende voorwaarde van het overlijden van de schenker binnen drie jaar na de schenking. De handigheid bestaat erin dat alleen 3 % of 7 % schenkingsrechten wordt betaald als de schenker overlijdt binnen drie jaar. Dan vervult de opschortende voorwaarde zich en wordt de Belgische schenking effectief uitgevoerd. Overleeft de schenker de termijn, dan kan de schenkingsakte voor een Belgische notaris niet doorgaan. De belastingvrije schenking neemt de bovenhand en de geschonken roerende goederen verdwijnen definitief uit de belastbare nalatenschap van de schenker. Sommigen hebben beweerd dat een schenking onder opschortende voorwaarde een fantastische truc is. Niets is minder waar. Er worden immers principes toegepast die al meer dan tweehonderd jaar geleden in een wet werden gegoten. Dagelijks worden duizenden contracten onder opschortende voorwaarde afgesloten. Denk maar aan de compromis onder de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van een financiering. Zelfs fiscaal is er geen sprake van een kunstgreep. Het uitstel van heffing van registratierechten geldt ook al sinds jaar en dag voor de meeste belastbare handelingen die onder opschortende voorwaarde worden gedaan. Toch heeft de Vlaamse overheid het moeilijk met deze klassieke basisprincipes uit het Burgerlijk Wetboek. Ze zag hierin een vorm van tomeloze creativiteit en wilde er paal en perk aan stellen. En betalen we in Vlaanderen vanaf 1 januari 2005 successierechten op alle schenkingen van roerende goederen met een opschortende voorwaarde die zich vervult door het overlijden van de schenker. Er is met andere woorden een fictieve gelijkstelling met een legaat. Zulke schenkingen kunnen niet langer genieten van het tarief van 3 % of 7 %, maar worden belast met (progressieve) successierechten die kunnen gaan tot 27 % of 65 %. De reden die de overheid voor deze belastingverhoging geeft (de eerste keer dat Vlaanderen dit in deze materie doet), is dat ze slapende kapitalen wil injecteren in de Vlaamse economie. Kwatongen beweren dat de echte reden is dat ze de belastingheffing wil uitstellen tot het overlijden van de schenker. De maatregel is op recordtempo uitgedacht en opgenomen in het eindejaarsbegrotingsdecreet. Bepalend voor de toepassing van de nieuwe fictieregel is dat de schenking wordt gedaan onder een opschortende voorwaarde die wordt vervuld door het overlijden van de schenker. De overheid heeft echter niet bepaald hoe dat moet worden verstaan. De vage bewoordingen van de nieuwe fictieregel laten veel ruimte voor interpretatie. Het decreet spreekt over de voorwaarde die in vervulling gaat als gevolg van het overlijden van de schenker. Valt de voorwaarde die zich vervult door het langer leven van de begunstigde daar ook onder? Dat ligt weliswaar zeer dicht bij de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de schenker, maar is toch niet helemaal hetzelfde. Gelukkig brengt de website van de Vlaamse overheid duidelijkheid: de opschortende voorwaarde van het overleven van de begunstigde valt niet onder het nieuwe fictielegaat. De website (http://docs.portal.vlaanderen.be/w3vlaanderen/, klik op 'belastingen') legt uit dat als Jan zijn woning schenkt aan zijn dochter An onder de opschortende voorwaarde dat zij hem overleeft, de schenkingsrechten van 3 % opeisbaar worden vanaf het ogenblik dat Jan overlijdt en An nog in leven is (vervulling van de voorwaarde). Had Jan bepaald dat de schenking gebeurt onder de opschortende voorwaarde van zijn vooroverlijden, dan zou het fictielegaat in werking treden en zou An geen 3 % maar 3, 9 of 27 % aan successierechten moeten betalen. Het is allemaal zeer snel gegaan. Ook deze nieuwe regel toont aan dat haast en spoed zelden leiden tot een goede wet. De Vlaamse overheid is slordig omgesprongen met fundamentele beginselen uit het burgerlijk recht. De Raad van State kreeg amper de tijd om zijn advies uit te brengen. En als kers op de taart blijkt dat de nieuwe fictiebepaling heel wat schade aanricht. Door de ondoordachte formulering vallen heel wat situaties onder de regel die helemaal niets te maken hebben met de toestanden die de Vlaamse overheid wou remediëren. Bovendien wordt ook schade aangericht door de toepassing in de tijd. De regel is immers niet beperkt tot schenkingen na 1 januari 2005 of zelfs 1 januari 2004, maar geldt ook daarvoor. En dat terwijl de Vlaamse overheid 'misbruiken' van de nieuwe tarieven van 3 % en 7 % wou aanpakken (die pas bestaan sinds 2004). We moeten dus ook voor schenkingen van voor 1 januari 2004 rekening houden met de nieuwe fictieregel. Het gaat dan meestal om schenkingen voor een buitenlandse notaris. Maar ook de vrijgestelde schenkingen van AFV-aandelen, waarvoor een beroep werd gedaan op de Belgische notaris, lopen een groot risico. Laten we deze mankementen in de wet illustreren met een voorbeeld. Jan heeft een belangrijk eigen vermogen en wenst dat te schenken aan zijn dochter An met een voorbehoud van vruchtgebruik. Zo behoudt Jan gedurende zijn leven voor zichzelf de inkomsten ervan en in zekere mate ook enige zeggenschap over de geschonken goederen. Bij het overlijden van Jan komt het vruchtgebruik normaal gezien bij de blote eigendom van An. Zij wordt dan volle eigenaar. Jan wil echter dat na zijn overlijden de inkomsten en de zeggenschap over de geschonken goederen eerst toekomen aan zijn echtgenote Lea, de moeder van An. Daartoe laat hij een zogenaamd 'beding van terugval' in de schenkingsakte opnemen. Dat beding zorgt ervoor dat het vruchtgebruik van Jan bij zijn overlijden niet onmiddellijk bij An terechtkomt, maar eerst 'terugvalt' naar moeder Lea. Zo'n beding van terugval wordt juridisch ontleed als een schenking onder de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de schenker. Lea krijgt het opvolgende vruchtgebruik, maar deze schenking wordt pas van kracht als Jan overlijdt voor Lea. Overlijdt Lea vóór Jan, dan treedt de voorwaarde niet in werking en komt het vruchtgebruik bij overlijden van Jan onmiddellijk terecht bij dochter An. Deze klassieke planningstechniek wordt al vele tientallen jaren met zeer nobele bedoelingen toegepast. Nu wordt ze echter getroffen door het fictieve legaat. Bij registratie van de schenkingsakte wordt An belast met 3 % schenkingsrechten op de volle eigendom. Bovendien zijn door moeder Lea bij vooroverlijden van Jan (vóór haar) successierechten (3, 9 of 27 %) verschuldigd op de waarde van het opvolgende vruchtgebruik. Vóór de invoering van het nieuwe fictieve legaat werd de terugval van het vruchtgebruik aan Lea met 3 % schenkingsrechten belast. Alain Nijs, Anton van Zantbeek, Alain VerbekeSchenkingen onder de opschortende voorwaarde van het 'vooroverlijden' van de schenker worden belast met (progressieve) successierechten die kunnen gaan tot 27 % of 65 %. Een klassieke planningstechniek die al vele tientallen jaren met nobele bedoelingen wordt toegepast, wordt nu getroffen door de nieuwe schenkingsregeling.