Voor de uitkering van dividenden wordt een vennootschap anders belast dan voor de uitkering van intresten. Van intresten wordt normaal gezien aanvaard, dat ze fiscaal als beroepskosten aftrekbaar zijn. Dividenden daarentegen behoren tot de uitkeringen van de winst die overblijft nadat de vennootschap haar rekeningen, inclusief de belastingfactuur, heeft betaald. Zij worden betaald uit winst 'na' belasting.
...

Voor de uitkering van dividenden wordt een vennootschap anders belast dan voor de uitkering van intresten. Van intresten wordt normaal gezien aanvaard, dat ze fiscaal als beroepskosten aftrekbaar zijn. Dividenden daarentegen behoren tot de uitkeringen van de winst die overblijft nadat de vennootschap haar rekeningen, inclusief de belastingfactuur, heeft betaald. Zij worden betaald uit winst 'na' belasting. Dividenden zijn daardoor fors duurder. Een vennootschap die 100 euro intresten te betalen heeft, heeft daar slechts 100 euro winst vóór belasting voor nodig. Na aftrek van de betaalde in- trest is er geen winst meer, en dus ook geen belasting. Wil zij een dividend decreteren van 100 euro, dan heeft ze daarvoor een fiscaal resultaat nodig van ongeveer 151 euro vóór belasting. Daarvan gebruikt zij ongeveer 51 euro om de belasting te voldoen. Vervolgens rest er 100 euro voor de uitkering van het dividend. De hogere kostprijs van dividenden legt uit waarom veel vennootschappen, onder meer in concernverband, er de voorkeur aan geven geld te ontlenen in plaats van de nodige middelen bijeen te brengen in de vorm van risicodragend kapitaal. De fiscus van het land waar de betrokken vennootschap gevestigd is, is daarvan de dupe. Hij ziet op deze manier veel belastinggeld zijn neus voorbijgaan. Vandaar dat zowat alle landen van de westerse wereld maatregelen hebben genomen om 'onderkapitalisatie' van hun vennootschappen tegen te gaan. In België hebben die onder meer de vorm aangenomen van een specifieke regeling voor 'rentegevende voorschotten'. Die houdt in, dat de betaalde intresten in bepaalde omstandigheden en onder bepaalde voorwaarden 'geherkwalificeerd' worden als dividenden. Met als gevolg dat de interesten dan niet meer fiscaal aftrekbaar zijn, en als 'dividenden' worden behandeld. De regeling geldt bijvoorbeeld als een natuurlijke persoon die vennootschapsmandataris (bestuurder, zaakvoerder, enzovoort) is, een 'geldlening' aan zijn vennootschap toestaat en de intrest hoger is dan de marktrente. Het hogere gedeelte wordt dan geherkwalificeerd als een dividend. Hetzelfde geldt als de lening hoger is dan het eigen vermogen van de vennootschap. De intresten die verband houden met het hogere gedeelte, worden dan ook als dividenden aangemerkt. Met deze herkwalificatieregeling is er van alles mis. Neem om te beginnen de vraag wat onder 'rentegevende voorschotten' moet worden verstaan. Volgens de wet gaat het om 'geldleningen' die door bepaalde personen aan de vennootschap worden toegestaan. Maar wat is een 'geldlening'? Daarover worden voor de hoven en rechtbanken al jaren verwoede gevechten geleverd. Stel dat een vennootschapsbestuurder een onroerend goed verkoopt aan zijn vennootschap en dat de prijs geboekt wordt in rekening-courant als een schuld van de vennootschap ten opzichte van haar bestuurder. Stel dat bovendien overeengekomen wordt dat de bestuurder recht heeft op een intrest, zolang die prijs niet effectief wordt betaald. Gaat het dan ook om een 'rentegevend voorschot'? Is dit een 'geldlening'? Daarover bestaat in de rechtspraak geen eensgezindheid. Weliswaar heeft het hof van cassatie een goed jaar geleden geoordeeld dat het begrip 'geldlening' de vorm kan aannemen van een inschrijving in rekening-courant (arrest van 16 november 2006), maar dat heeft het hof van beroep te Gent er enkele maanden geleden niet van weerhouden een inschrijving in rekening-courant van de prijs van de overdracht van een goed, niet als een 'geldlening' te bestempelen (arrest van 4 september 2007). De herkwalificatieregeling geldt enkel als de rentegevende voorschotten door welbepaalde personen worden toegestaan. Geviseerd zijn om te beginnen de aandeelhouders-natuurlijke personen en daarnaast ook de vennootschapsmandatarissen (bestuurders, zaakvoerders, enzovoort). En bij uitbreiding ook hun echtgenoot of hun niet-ontvoogde minderjarige kinderen. Tegelijk zegt de wet dat de herkwalificatieregeling niet van toepassing is als het rentegevende voorschot wordt toegestaan door een 'binnenlandse' vennootschap. Deze laatste uitsluiting zorgt voor een verrassend effect. Zij heeft tot gevolg dat de regeling niet geldt als de geldlening wordt toegestaan door een bestuurder die een Belgische vennootschap is. Maar wel als zij wordt toegestaan door een bestuurslid die een 'buitenlandse vennootschap' blijkt te zijn. Het stond al lang in de sterren geschreven dat dit verschil in behandeling vroeg of laat zou worden veroordeeld. Dat dit niet eerder is gebeurd, heeft te maken met het feit dat de herkwalificatieregeling in dat geval eenvoudig kan worden ontlopen: het volstaat de lening te laten toestaan door een buitenlandse groepsvennootschap die geen bestuurder is. Het verschil in behandeling is onlangs dan toch aangekaart voor het Europees hof van justitie. Het oordeelde voorspelbaar, dat dit verschil in behandeling strijdig is met het Europese principe van de vrijheid van vestiging (arrest van 17 januari 2008). Een aanpassing van de herkwalificatieregeling dringt zich bijgevolg ook op dit punt op. (T) DE AUTEUR IS ADVOCAAT EN HOOFDREDACTEUR VAN FISCOLOOG. Jan Van Dyck