In principe komt straks een einde aan het faillissementsmoratorium. Met die maatregel beschermt de regering bedrijven die door de coronacrisis in financiële problemen zijn gekomen. Vanaf februari zullen schuldeisers wanbetalende ondernemingen weer in faling kunnen dagvaarden. Arie Van Hoe, insolventieadvocaat bij NautaDutilh, verwacht dat veel ondernemingen een opschorting van betaling zullen uitlokken via de procedure van de gerechtelijke reorganisatie. "Als dat gebeurt om het leven van de onderneming kunstmatig te rekken, komt de aansprakelijkheid van de bestuurder in het gedrang", waarschuwt hij, verwijzend naar een vonnis van de ondernemingsrechtbank van Dendermonde. Die veroordeelde in november 2020 een bestuurder tot de betaling van de schulden van een vennootschap, die failliet was gegaan na een onrechtmatige gerechtelijke reorganisatie.
...

In principe komt straks een einde aan het faillissementsmoratorium. Met die maatregel beschermt de regering bedrijven die door de coronacrisis in financiële problemen zijn gekomen. Vanaf februari zullen schuldeisers wanbetalende ondernemingen weer in faling kunnen dagvaarden. Arie Van Hoe, insolventieadvocaat bij NautaDutilh, verwacht dat veel ondernemingen een opschorting van betaling zullen uitlokken via de procedure van de gerechtelijke reorganisatie. "Als dat gebeurt om het leven van de onderneming kunstmatig te rekken, komt de aansprakelijkheid van de bestuurder in het gedrang", waarschuwt hij, verwijzend naar een vonnis van de ondernemingsrechtbank van Dendermonde. Die veroordeelde in november 2020 een bestuurder tot de betaling van de schulden van een vennootschap, die failliet was gegaan na een onrechtmatige gerechtelijke reorganisatie. "Voor ondernemingen in moeilijkheden kan een gerechtelijke reorganisatie de laatste oplossing voor de financiële problemen zijn. Maar het kan ook de stap te veel zijn", waarschuwt Van Hoe. Het insolventierecht bevat sinds twee jaar een aansprakelijkheidsregel voor bestuurders die nalaten de boeken neer te leggen van een vennootschap die in onherstelbare financiële moeilijkheden verkeert. Failliete ondernemingen kunstmatig in leven houden, wrongful trading genoemd, kan ertoe leiden dat een bestuurder na het faillissement van de vennootschap persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor het volledige nettopassief van de vennootschap. "Die aansprakelijkheidsregel spoort bestuurders aan om bedrijven in zware problemen tijdig uit het economische verkeer te halen", zegt Van Hoe. Begin vorig jaar vroeg het carrosseriebedrijf Alkoko in Temse een gerechtelijke organisatie aan. De rechtbank keurde de opening van de procedure goed. Die kan leiden tot een minnelijk akkoord met enkele schuldeisers, een collectief akkoord waarbij de meerderheid van de schuldeisers een herstelplan goedkeurt, of een gedeeltelijke voortzetting van het bedrijf door een andere partij. In dit geval schaarden de schuldeisers zich achter het herstelplan, dat in augustus 2020 werd bekrachtigd door de rechtbank. Maar in september volgde het faillissement. De curatoren stapten naar de rechtbank omdat zij de bestuurder van het bedrijf aansprakelijk wilden stellen voor de schulden. De rechtbank stelde vast dat Alkoko bij de aanvang van de gerechtelijke organisatie een negatief vermogen van 849.300 euro had en dat toen al duidelijk was dat herstel onmogelijk was. "Het staat vast dat de verweerder al ruime tijd voor de opening van de procedure van de gerechtelijke reorganisatie wist of behoorde te weten dat er geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden", redeneerde de rechtbank. De betrokken bestuurder liet na "te handelen als een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder". Hij werd veroordeeld tot het betalen van het volledige nettopassief, of 939.000 euro. De vraag kan worden gesteld waarom de eerste rechter de opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie toeliet, en die later zelfs verlengde. "De rechtbank heeft bij het openen van de procedure geen beoordelingsmogelijkheid over de levensvatbaarheid van de onderneming en de kans op slagen van de reorganisatie", redeneert de ondernemingsrechtbank van Dendermonde. "De rechtbank heeft niet altijd voldoende inzicht in de herstelmogelijkheden van de onderneming, ook niet bij een verlenging." Van Hoe legt uit dat de rechtbank bij het toestaan van de procedure in principe enkel mag nagaan of de continuïteit van de onderneming is bedreigd. "Het is een u-vraagt-wij-draaienscenario", weet hij. "De rechtbank mag zich amper vragen stellen over het economische nut van de operatie en de schade die andere partijen kunnen lijden." Ook de homologatie van het reorganisatieplan door de rechtbank, na de goedkeuring door de schuldeisers, laat slechts een beperkte gerechtelijke controle toe. "De rechtbank kan de homologatie enkel weigeren als de economische orde in het gedrang komt", legt Van Hoe uit. "Die beperkte toets maakt het de rechtbank moeilijk om de homologatie te weigeren. Ook worden de zaken soms verkeerd voorgesteld." Die rechtspraak moet bestuurders behoeden tegen een al te lichtzinnige gerechtelijke reorganisatie. "Als bij voorbaat vaststaat dat een onderneming technisch failliet is en dat tijdens de opschorting van de schulden de put alleen maar groter zal worden, is het risico op bestuurdersaansprakelijkheid reëel. Sommige ondernemers zijn zo verbonden met hun bedrijf dat ze de problemen niet willen of kunnen zien. Hun adviseurs hebben dan de taak tijdig aan de noodrem te trekken. Failliet gaan is één zaak. Fouten begaan bij een faillissement is erger." Volgens Van Hoe zal dit vonnis niet leiden tot een heksenjacht op bestuurders die alles doen om het bedrijf te redden. "Rechtbanken kennen bestuurders een vrij brede beleidsmarge toe. Maar misbruik of onzorgvuldig gebruik kan hen duur te staan komen." Het vonnis van Dendermonde is ook relevant voor politici, die voorstellen de procedure van de gerechtelijke reorganisatie te versoepelen, om ondernemingen in moeilijkheden door de coronacrisis te sleuren. Van Hoe: "Ze moeten duidelijk maken dat de procedure geen vrijgeleide is. Anders bewijst men de bestuurders van die vennootschappen op lange termijn geen dienst."