Eindelijk klaarheid

Jarenlang waren er allerlei problemen omtrent de zogenoemde detacheringsartikelen van de EU-verordening. Die zijn nu eindelijk van de baan.

Eindelijk is het er, het besluit nummer 162 dat een eind moet maken aan de interpretatie- en toepassingsproblemen in verband met de detacheringsartikelen van de EU-verordening nummer 1408/71. Deze verordening inzake sociale zekerheid voorziet in een aantal coördinatieregels om eventuele positieve en negatieve wetsconflicten tussen de nationale sociale-zekerheidswetgevingen van de lidstaten te vermijden en het vrij verkeer van Europese werknemers te bevorderen en te vereenvoudigen.

WERKSTAATPRINCIPE.

De hoofdregel is dat de sociale-zekerheidswetgeving van de lidstaat op wiens grondgebied de werkzaamheden worden uitgeoefend van toepassing is. Dit is het zogenoemde werkstaatprincipe. De EU-verordening voorziet echter uitzonderingen op deze algemene regel, zoals bijvoorbeeld in het geval van detachering. In dat geval voorziet de EU-verordening een uitzonderingsregime waarbij het werkstaatprincipe terzijde kan worden geschoven en de werknemer, op voorwaarde dat hij aan alle voorwaarden van detachering voldoet, onder het sociaal-zekerheidsstelsel van de lidstaat waar hij normaal tewerkgesteld is (het thuisland) verzekerd blijft.

Om van een detachering in sociaal-zekerheidsrechtelijke zin te kunnen spreken, moet de werknemer tijdelijk en voor rekening van zijn werkgever naar het buitenland (Europese Economische Ruimte) worden gestuurd om er arbeidsprestaties te leveren.

Besluit nummer 128. Als antwoord op het arrest Manpower van het Europese Hof van Justitie (1970) heeft de Administratieve Commissie van de Europese Gemeenschappen voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers een reeks besluiten genomen waarvan het besluit nummer 128 van 17 oktober 1985 het op één na laatste was. Deze besluiten fungeren als een belangrijk hulpmiddel bij de interpretatie en toepassing van de detacheringsbepalingen van de EU-verordening.

Ontwerpbesluit 1992. Al in 1992 diende de Administratieve Commissie een ontwerpbesluit in met het oog op de wijziging van het besluit nr 128. De aandacht ging hierbij naar een meer nauwkeurige afbakening van de werkingssfeer van de detacheringsartikelen van de EU-verordening. Daarnaast werden er ook maatregelen besproken ter bestrijding van het misbruik van de detacheringsregeling, en om de werkgever, werknemer en de administratieve instanties beter te informeren. Er werd echter geen éénsgezindheid bereikt en het ontwerpbesluit werd niet aanvaard.

Besluit nummer 162. In 1996 werden de onderhandelingen weer opgestart. Deze keer met resultaat. Op 31 mei 1996 werd het aangepast ontwerpbesluit goedgekeurd. Het nieuwe besluit nummer 162 trad in werking op 1 oktober 1996 en vervangt het vroegere besluit nummer 128. Het besluit nummer 162 is alleen van toepassing op gedetacheerde werknemers. Dus niet op gedetacheerde zelfstandigen, hoewel ook zij zich op de EU-verordening kunnen beroepen.

CRITERIA.

Het besluit overweegt dat het bestaan van een organische band tussen de detacherende onderneming die de werknemer in dienst heeft genomen en de gedetacheerde werknemer één van de beslissende criteria is om van een detachering te kunnen spreken. De organische band tussen beide partijen ligt in hun onderliggende gezagsverhouding. Het is net deze gezagsverhouding die nooit mag worden overgenomen door de ontvangende onderneming.

Opmerkelijk is dat een deel van de oude tekst in het besluit nummer 128 is weggevallen, meer bepaald de verwijzing naar de loonbetaling en de band van ondergeschiktheid. Die wordt vervangen door een opsomming van criteria. Het besluit nr 162 stelt dat om het voortbestaan van die organische band en het handhaven van een verhouding van ondergeschiktheid tussen de werknemer en de onderneming die hem heeft gedetacheerd vast te stellen, een reeks elementen in aanmerking moet worden genomen.

Daartoe behoren onder andere de verantwoordelijkheid inzake aanwerving, arbeidsovereenkomst, ontslag en vaststelling van de aard van de werkzaamheden. Deze nieuwe alinea bepaalt dat het evalueren van de organische band moet gebeuren aan de hand van vele criteria, en niet op basis van één enkel criterium. Hierbij dient opgemerkt te worden dat deze opsomming zeker niet limitatief is. Er bestaat geen eensgezindheid tussen de lidstaten over de waarde van elk van deze criteria, laat staan over het feit welke criteria überhaupt in aanmerking moeten worden genomen. Elke lidstaat ervaart de in het besluit opgesomde criteria als relevant. Toch worden ook andere criteria, zoals de betaling van het loon, in veel lidstaten (waaronder België) als zeer belangrijk aangezien.

Het criterium arbeidsovereenkomst viseert de gevallen waarbij er (ook) een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met de ontvangende onderneming, hetgeen een detachering uitsluit.

VERBODEN KETTINGDETACHERINGEN.

Naast een opsomming van de criteria voor een geldige detachering, werkt het nieuwe besluit een aantal situaties uit in verband met de zogenoemde verboden kettingdetacheringen. Daarbij wordt de vereiste organische band verbroken door het ter beschikking stellen van de gedetacheerde werknemers aan een derde onderneming. In dit geval wordt de detachering geannuleerd. Deze opsomming is opnieuw niet limitatief. Het gaat hier om een detaillering van de tekst van het besluit nummer 128.

Net als zijn voorganger stelt het besluit nummer 162 dat de gedetacheerde persoon voorafgaandelijk aan zijn detachering onderworpen moet zijn aan het sociale-zekerheidssysteem van het uitzendland. De duur van deze periode is niet vastgelegd. Elke lidstaat moet deze voor zichzelf bepalen.

Tenslotte is er een heel nieuw artikel gewijd aan de controle. Zowel de uitzendende als de ontvangende lidstaat moeten controles uitvoeren, maar er wordt ook een beroep gedaan op de gedetacheerde werknemers en hun werkgevers die de uitzendende staat op de hoogte moeten brengen van alle wijzigingen die tijdens de detachering ontstaan.

Jean-Paul Timmermans Yvette De Smedt

Jean-Paul Timmermans en Yvette De Smedt zijn juridische raadgevers bij Price Waterhouse.