Doe de catastrofentest !

Tot waar reikt de sfeer van de toegelaten belastingontwijking ? En waar begint de alleszins verboden belastingontduiking ? De “catastrofentest” blijkt een handig hulpmiddel te zijn om de grens te trekken.

Het beroep van belastingconsulent is tegenwoordig een gevaarlijke aangelegenheid. Omdat het allerminst duidelijk is wat men nog aan de cliënten mag aanraden. Constructies die zich in de economische sfeer situeren en die alleen maar ingegeven zijn door de gedachte om belastingen te besparen, kunnen tegenwoordig immers aangevallen worden door de algemene antimisbruikbepaling. En daarnaast is er ook nog het basisgegeven dat belastingontduiking uiteraard uit den boze is.

Het probleem is alleen dat niemand op dit ogenblik goed weet waar de grenzen liggen. Waar overschrijdt men de grens van de alleszins verboden belastingontduiking ? En tot waar bevindt men zich binnen de sfeer van de toegelaten belastingontwijking ? En vanaf welk ogenblik kan de Administratie belastingontwijkingsconstructies bekampen met de algemene antimisbruikbepaling ?

De trouwe lezer van deze rubriek weet dat we al herhaalde malen gepoogd hebben enige klaarheid te scheppen in deze zeer gecompliceerde materies. Maar het blijft tasten in het duister. Vandaar dat altijd weer met belangstelling uitgekeken wordt naar nieuwe stemmen in het kapittel.

GELUID.

Een interessant, nieuw geluid is nu te horen vanop het katheder van de Leuvense Universiteit. Daar wordt tegenwoordig onder meer les gegeven door een jonge Brusselse meester die zich stilaan ontpopt als een nieuw enfant terrible van de Belgische fiscaliteit. Niet omdat hij de belastingrevolutie predikt. Maar wel omdat hij geen kans laat voorbijgaan om glasheldere analyses te maken van zaken die door veel beroepsgenoten liever binnenskamers gehouden worden.

De man luistert naar de naam van Axel Haelterman en gaat zonder meer al de nationale fiscale geschiedenis in, omdat hij enkele jaren geleden doctoreerde op een proefschrift over “fiscale transparantie”. Sommigen zullen allicht vermoeden dat de man met zo’n onderwerp goedkoop succes heeft nagestreefd, in navolging van de mondaine modeontwerpers, voor wie tegenwoordig ook alles transparant moet zijn. Maar zij vergissen zich. Met zijn doctoraatsthesis heeft Haelterman een indrukwekkend werkstuk neergezet waar zelfs de grootste topspecialisten nog jaren een kluif aan zullen hebben.

BELASTINGONTDUIKING.

Genoeg wierook gezwaaid. Keren we terug naar het onderwerp dat ons vandaag bezighoudt. De belastingontduiking. En de belastingontwijking. Wat heeft deze jonge professor ons op dit gebied te leren ? Heel wat. Zo onder meer zijn inmiddels beroemd geworden “catastrofentest”. Een test die bedoeld is als hulpmiddel om de grens af te bakenen vanaf dewelke men zich op het alleszins verboden terrein van de belastingontduiking bevindt.

Waar die “catastrofentest” juist vandaan komt, is niet meteen duidelijk. Haelterman beweert er niet de vader van te zijn. Maar hem wel opgetekend te hebben van een van zijn eigen leermeesters. Feit is in ieder geval dat hij hem met verve verdedigt. En dat de test ook zeer praktisch toepasbaar lijkt.

INBEELDEN.

Waar komt het op neer ? De catastrofentest houdt in dat men zich moet inbeelden dat er iets heel ergs gebeurt, middenin de afwikkeling van de gebeurtenissen. Iemand valt dood. Een bedrijf brandt af. Een onderneming gaat failliet. Als de fiscale gevolgen van een opgezette constructie nà de catastrofe nog juist dezelfde blijven als voorheen, dan mag men er zijn hoofd op verwedden dat er iets niet pluis is. Dat er allicht simulatie en dus belastingontduiking in het spel is.

Neem het schoolvoorbeeld van een bedrijfsleidersverzekering. Een klassieke verzekering van dit type werkt met twee overeenkomsten. Ten eerste een verzekeringsovereenkomst tussen het bedrijf en de verzekeringsmaatschappij. En ten tweede een onderhandse pensioenovereenkomst tussen het bedrijf en de bedrijfsleider.

Met de eerste, de verzekeringsovereenkomst verzekert het bedrijf zich tegen de mogelijke schade die kan voortvloeien uit het wegvallen van de bedrijfsleider. Hij is het verzekerd hoofd. Valt hij dood, dan krijgt het bedrijf een bepaalde som. Houdt hij stand tot op de pensioenleeftijd, dan krijgt het bedrijf op dat ogenblik ook een bepaalde som. Want vanaf dat ogenblik moet het bedrijf het ook zonder hem zien te rooien.

Vervolgens is er dan de onderhandse pensioenovereenkomst. Daarmee verbindt het bedrijf zich ten opzichte van de bedrijfsleider, om aan zijn nabestaanden een bepaald pensioenkapitaal uit te keren, als hij zou overlijden vooraleer hij de pensioenleeftijd bereikt, of aan hemzelf, als hij de pensioenleeftijd bereikt.

In veel gevallen is het verzekerd kapitaal (van de eerste overeenkomst) plusminus gelijk aan het toegezegd pensioenkapitaal (van de tweede overeenkomst). De lezer heeft het bijgevolg door : een verzekering van het type bedrijfsleidersverzekering wordt in de praktijk veelvuldig gebruikt, niet echt om het bedrijf te verzekeren voor het eigen nadeel dat het ondervindt wegens het wegvallen van de bedrijfsleider ; maar wel om aan de bedrijfsleider en zijn gezin, een extralegaal pensioen te verzekeren.

GEVECHTEN.

Rond deze bedrijfsleidersverzekeringen zijn voor de hoven van beroep en zelfs tot voor het Hof van Cassatie al heroïsche gevechten geleverd over de vraag of dit type van fiscale constructie geen verboden simulatie uitmaakt. Met wisselend succes. En sterk afhankelijk van de concrete voorwaarden en clausules van de afgesloten contracten.

Het is moeilijk een rode draad te trekken. Maar men zou kunnen stellen dat bedrijfsleidersverzekeringen waarbij het ongeacht wat er daarna nog gebeurt bijna honderd procent zeker is dat het verzekerd kapitaal ooit bij de bedrijfsleider of zijn familie zal terechtkomen, veel kans maken om als simulatie van de hand gewezen te worden. En dat men de constructie gewoon als een individuele levensverzekering gaat beschouwen, waarvan de premies door het bedrijf ten laste genomen zijn.

POT.

Met de catastrofentest komt men tot hetzelfde resultaat. Stel immers dat de beide overeenkomsten getekend zijn. En dat er zich vervolgens een catastrofe voordoet. Het bedrijf gaat failliet. Normaal gezien moeten de schuldeisers tenzij ze bevoorrecht zijn samen aanschuiven. Alles wat het bedrijf heeft, wordt in een grote pot gestoken en de schuldeisers worden “ponds-ponds”-gewijs uitbetaald. De bedrijfsleider en/of zijn nabestaanden zijn ook schuldeisers (wegens de onderhandse pensioenovereenkomst). En dus is het normaal dat zij samen met de andere schuldeisers aanschuiven.

Als blijkt dat zij op een of andere manier toch over het verzekerd kapitaal kunnen beschikken, zonder via de boedel van het failliete bedrijf te moeten passeren, dan gaat er een knipperlicht branden. De catastrofentest ruikt dan onraad. Een faillissement dat de gevolgen van een bedrijfsleidersverzekeringsconstructie niet ernstig in het gedrang brengt, leidt tot het vermoeden dat er met die constructie iets niet pluis is. En dat zij aan de bedrijfsleider, en/of zijn familie een rechtstreekse aanspraak garandeert op het kapitaal dat bij de verzekeringsmaatschappij gevormd werd. Dat is dan geen bedrijfsleidersverzekering meer, maar wel een individuele levensverzekering. De kans dat er simulatie in het spel is, is bijgevolg reëel.

AANDELEN.

Men kan op dezelfde manier eindeloos veel voorbeelden bedenken. Een bedrijf zet zijn handtekening onder een fiscale constructie die haar door een financiële instelling wordt aangeboden, en waarbij het bedrijf pro forma een pakket aandelen koopt en zeer korte tijd daarna weer verkoopt. De aandelen krijgt het bedrijf niet te zien. Alleen het fiscaal voordeel dat uit de constructie voortvloeit. Simulatie ? Doe de “catastrofentest”. En beeldt u in dat het bedrijf failliet gaat, twee seconden nadat het zijn handtekening onder de constructie heeft gezet ; of beeldt u in dat de koper die de aandelen overmorgen opnieuw moet overkopen, intussen overlijdt, of zelf failliet gaat. Blijft het fiscaal voordeel dan nog ongeschonden behouden, dan mag men er donder op zeggen dat er simulatie in het spel is.

VERBLIND.

Het probleem is alleen dat veel belastingplichtigen en bedrijven verblind blijken te zijn door het voorgespiegelde fiscaal voordeel, en het enkel als een catastrofe beschouwen als dat voordeel aan hun neus voorbijgaat. Men moet dan wel weten dat een constructie die de “catastrofentest” niet zonder kleerscheuren doorstaat, zelf tot catastrofes kan leiden. Want als de belastingcontroleur dwars gaat liggen, zijn de gevolgen dikwijls niet meer te overzien. En kan het fiscaal voordeel uiteindelijk resulteren in een serieus verlies. Wie eind de jaren tachtig met “FBB-constructies” heeft gespeeld, weet van wanten.

Jan Van Dyck

Jan Van Dyck is fiscalist.